人际互动与法律
Human Interaction and the Law
Lon L. Fuller
正如我在标题中使用“法律”一词时所意指的那样，我希望对这个词作非常宽泛的理解。我所说的“法律”，不仅包括国家和民族国家的法律制度，也包括那些存在于工会、专业协会、俱乐部、教会和大学之中的较小型制度——至少在结构和功能上具有“类似法律”的性质。这些微型法律制度，当然主要涉及成员在该组织内部所负的义务和享有的权利。当一个行为失当的成员因某项可能导致纪律处分或被开除的行为而受到审理时，这种制度表现得最为鲜明。
如果对“法律”概念作如此宽泛的理解，就会发现，当今许多核心问题，从这种扩展意义上说，都具有“法律”性质。我们当前困境所带来的压力，正以前所未有的方式迫使我们努力去理解这一问题。我们必须认识并理解那些普遍存在于法律背后、并使法律在人类事务中发生效力的道德力量与心理力量。
“习惯法”的性质与意义
如果我们为了获得这种理解而求助于法理学著作，就会发现，它们通常一开始便区分两类法律。一方面，是通过制定或权威方式宣布的法律——我们可以称之为“创制的”法律；另一方面，则是所谓的“习惯法”。
习惯法并非官方制定的产物，其效力来自这样一个事实：它直接体现于人与人之间的行为之中。
在这两类法律之间，法理学著作通常把几乎全部注意力都投入制定的或正式宣布的法律，即可以在制定法、司法判决、章程和行政命令中找到的法律。对习惯法的讨论，则大体局限于一个问题：为什么它竟然也应当被视为“法律”？在沿着这一问题进行一番讨论，并对习惯法在原始社会中的作用略作说明之后，著作通常便将其放到一旁，认为它与高级文明基本无关。习惯法往往被视为一种博物馆陈列品，只有那些对部落民族生活方式感兴趣的人类学家才值得对它进行严肃研究。
在我看来，对所谓习惯法这一现象的忽视，已经严重损害了我们对于法律本身的思考。即便我们接受法理学著作对这一问题所作的相当粗略的分析，仍然有一个事实成立：在当今世界，对习惯法作出正确理解具有至关重要的意义。
首先，国际法的很大一部分，甚至可能是其中最关键的一部分，本质上就是习惯法。世界和平可能就取决于这一法律体系能否成功运作。
其次，今天世界上相当大的一部分地区，其内部治理仍然依靠习惯法。新兴国家——尤其是印度、非洲以及太平洋地区的一些国家——目前正经历一场危险的转型，即从习惯法制度转向制定法制度。这一转型对他们以及对我们而言，利害都极其重大。
因此，仅仅因为我们并不认为自己是依照习惯法来规范对本国同胞的行为，并不意味着习惯法对于作为世界公民的我们无关紧要。
然而，我在这里要提出的论点，比单纯强调习惯法在当今世界仍具有重大意义更进一步。我将主张：除非我们首先理解所谓习惯法，否则我们就无法理解“普通”的法律，也就是正式宣布或正式制定的法律。
在准备这一论述时，我必须承认，我首先遇到了一个很大的困难，而这个困难正是由“习惯法”这个词本身造成的。这是我们在标题、索引中都能找到的术语；如果你想把我将要说的话同别人说过的话进行比较，那么你也只能到这个标题下面去查找。
但与此同时，“习惯法”这一表达方式却极其不幸，它几乎无可挽回地遮蔽了自己本来要指称的现象的性质。它并没有充当一个中性的指示词，而是预先替研究对象作出了判断；它断言，我们所谓“习惯法”的力量和意义就在于单纯的习惯或惯例。
与这种看法相反，我将主张，所谓习惯法这一现象，最恰当的描述是：一种互动的语言。
人们要进行有意义的互动，就需要处于一种社会环境之中，在这种环境里，参与者采取的行动大体上应落在某种可以预见的模式以内。要有效地从事社会行为，人们就需要一套彼此嵌合的预期，使他们能够知道对方将会怎样做，或者至少能够判断，对自己的行动所可能作出的回应，大体会从怎样的一套行为选项中产生。
我们有时说，习惯法提供了一部不成文的“行为法典”。这里使用“法典”一词是恰当的，因为其中所涉及的，并非只是某种否定性的东西，即对某些不受赞同的行为加以禁止；它还包含这种否定的反面，也就是赋予可以预见而且获得认可的行为以某种意义，使这些行为成为之后持续互动的定位点。
帕森斯教授和希尔斯教授曾谈到社会行动中“互补性预期”的功能。¹“互补性预期”一词，准确表达了我在此赋予那种产生于人际互动之中的法律的功能——虽然由于词典和标题的惯例，我们不得不把这种法律称作“习惯法”。
沿着语言这一比喻继续想象。假设我们打开一本语言学著作，开头第一段看到的是这样一段话：
口语由人用嘴发出的若干种声音模式组成。这些声音模式的形式由习惯和传统决定；习惯的力量如此之大，以至于在任何特定文化中，人们总会继续使用其祖先所使用的那一组大致相同的声音，至多只有一些细微的修改和增加。
我们一定会觉得，这种开启语言学讨论的方式非常奇怪。我们大概会说：可是，这种说法完全没有告诉我们语言究竟是做什么用的。语言的目的显然是沟通。既然目的在于沟通，那么人们当然会继续使用父辈所使用的声音，也会使用邻人现在使用的声音；原因十分简单——他们希望别人能够理解自己。
然而，从精神和思路上看，这种虚构出来的语言学导言，与法理学著作关于习惯法的通常论述其实并没有相差多远。
我们不妨简要看看现有文献中对习惯法的一些评价。
霍兰德的《法理学原理》中有一段常被引用的论述。他认为，习惯法的标志性特征在于，它是“一种长期存在而且普遍得到遵循的行为方式”。随后他解释道：
没有人曾经有意识地在这样一种行为方式形成之初亲临现场，但我们几乎可以肯定，它通常起源于人们有意识地在两个行为之间选择较为便利的一个；当然，有时也可能是在两个无关紧要的选择之间偶然采取了其中一个。不论属于哪一种情况，这种选择经过有意或偶然的反复重复，最终成熟为习惯。
这种习惯性行为方式的形成，最好的例子是公共荒地上一条小路的形成方式。某个人穿过荒地，其方向可能由他的目的决定，也可能纯属偶然。如果其他人沿着相同路线行走——而一旦这条路线已被踩出，他们很可能这样做——一条小路便形成了。
在一种习俗形成以前，并不存在任何法律上的理由要求它采取某个方向而不是另一个方向，尽管无疑可能存在某种便利性、宗教顾虑或偶然暗示作为原因。一种习惯性行为一旦形成，便年复一年地获得更大的力量和神圣性。人人都习惯于看到这种行为被遵循；人们普遍相信它是有益的，而任何偏离都会被视为反常的、不道德的。它从未由国家的组织化权威加以命令，然而组成国家的个人却毫无疑问地服从了它。²
我要指出的是，在这段十分清晰的论述中，完全没有任何迹象表明，习惯法产生于互动，或者其作用在于组织和促进互动。事实上，“孤独的开路者”这一形象，几乎像是经过刻意选择，以便排除这样一种复杂情况：人与人试图使自己的行动相互协调、相互定向。
《社会科学百科全书》第一版中“习惯法”条目的开头引用了霍兰德，也借用了“孤独开路者”的比喻，并在第一段结尾把习惯法在原始社会中发挥作用归因于“习惯的力量”，而这种力量“贯穿于人类早期的整个历史”。³
现在，我再简要引用一位通常对习惯法更为友好——我还要说，也更富洞察力——的作者。
萨尔蒙德在其《法理学》中讨论这样一个问题：法院有什么理由可以把习惯实践作为裁判标准？在他看来，其中一个理由是：
习惯体现了那些已经得到民族良知认可的原则，也就是被承认为真实、正义和公共利益原则的东西。一项规则既然已经获得习惯的认可，就可以由此推定，它也值得获得法律的认可……
一般而言，法院在寻找它有责任加以实施的正当规则时，最好满足于接受那些已经具有长期接受所赋予的声望和权威的规则，而不要承担更为危险的任务，即试图依照自然本身为自己创制一整套规则。⁴
这些话当然包含很多智慧，同时也包含相当程度的保守主义。但是，就习惯法的性质而言，其中表达出来的观念似乎是：正如一个社会可以从上面接受被强加给它的规则一样，它也可以凭借某种无法言说的集体偏好，主动伸手选择一些规则。
在这种图景中，人们仿佛是在依据一套由其社会以某种沉默方式告诉他们“这是正当而适当的”的法律来安排相互之间的互动。缺失的，是对这种法律实际上通过哪些社会过程产生、又通过哪些过程被维系的探究。
我还可以继续引用法理学文献中的其他论述，但它们不会在语气或内容上带来什么实质变化。
无论如何，我在这里想指出的重点，与其说在于这些作者关于习惯法说了什么，不如说在于他们没有说什么。
对于习惯规则，人们几乎提出了所有可以提出的问题，唯独没有提出这样一个问题：
这些规则是通过什么过程被创造出来的？
他们会问：对于我们继承下来的习惯法，我们应当怎么办？
但他们不会问：
这种法律对于创造它的人来说，原本承担什么功能？
我们的社会中是否仍存在同样的功能性需求？如果存在，我们自己是怎样满足这些需求的？
在我们周围，是否存在一些类似的过程——在国家创制的法律出现以前，正是这些过程促使习惯规则形成？
这些问题，我稍后还会再讨论。
与此同时，我想先讨论一下，对于把习惯法理解为一种“互动语言”这一主张，可能提出的若干反对意见。在回答这些反对意见的过程中，我或许能够进一步澄清自己所维护的观点。
第一个反对意见是：原始社会中的习惯法可能规定一些同人与人之间互动毫无关系的规则。可能存在针对神灵或精灵的罪行；一个人即使是在没有其他人在场的情况下实施某种行为，只要违反禁忌，也可能受到处罚，甚至被处死。
对此，我的回答是：万物有灵论的自然观可能极大扩展一个人的行为对于其他人的意义。
沃尔特·白芝浩有一段话与此极为切题。白芝浩指出：“甲的错误宗教信仰不会在今世或来世损害乙的福祉——令人惊讶的是，这其实是一种现代观念。”⁵
一个人的信念和行为在多大程度上会被认为影响到他人，取决于人们在多大程度上把自己视为彼此相互构成的组成部分，也取决于他们对于那些把彼此联系起来的无形力量持有什么信念。
在大家庭内部，“影响他人的行为”与“仅影响自身的行为”之间的区别，会呈现出一种与我们自己的社会截然不同的面貌。我们的社会在很大程度上由彼此陌生的人组成，而且对超自然力量抱有强烈的不信任。
针对把习惯法理解为互动语言的观点，还有一个反对意见，可以这样表述：
任何这种理解都过于理性主义了，它赋予习惯法一种功能上的适切性和目的上的整齐性，而这与原始社会的实际实践相去甚远。习惯法充满仪式化程序和毫无实际意义的典礼。这些东西或许满足了某种戏剧性本能，却很难说是在促进有效沟通，或者发展能够组织并便利互动的稳定预期。
我的回答恰恰相反：仪式的一项重要功能，正是沟通；也就是给行为贴上明确标签，使人们不至于误解其意义。
埃里克·埃里克森曾精彩地讨论母亲与婴儿互动中逐渐形成的仪式主义：
醒来的婴儿向母亲发出一个讯息，并立即在母亲那里唤起一整套情绪、语言和操作性的行为。她带着微笑或担忧的神情靠近婴儿，以轻快或焦虑的语调叫他的名字，然后开始行动：观察、触摸、嗅闻，以确定婴儿可能不适的原因，并通过调整婴儿的状态、准备食物、把他抱起来等等，开始提供照料。
如果连续观察数日——尤其是在一个并非观察者自身所属的社会环境中——就会发现，这种每日发生的事情具有高度形式化的特点：母亲仿佛感觉自己有义务——而且显然也颇为乐意——重复这样一套行为，使婴儿产生可预见的反应，而这些反应反过来又鼓励她继续进行。⁶
埃里克森接着指出，这一行为过程中的形式化因素和仪式化因素，对于那些并不属于参与者所在家庭、阶层或文化的外来观察者而言，反而更容易被察觉。
最后，他得出结论：这种行为的目的，是表达一种相互承认；换言之，它的基本功能就是沟通。
他还提到关于动物仪式化行为的研究。这些研究表明，此类行为之所以发展出来，是为了“提供一套不含糊的信号，从而避免致命的误解”。他最后得出结论，对于人类而言，“克服矛盾心理，是……仪式化的一项重要目标”。⁶ᵃ
显然，在一个没有由国家保存的官方记录以证明谁同谁结婚的社会里，某些习惯法体系中极其复杂的婚礼仪式完全可以说承担着沟通和澄清的功能。
为了说明我刚才关于仪式主义，以及更一般地说，关于习惯实践的沟通功能所提出的观点，我想简要谈谈似乎正在俄国与美国外交关系中形成的一种做法。在这里，我们可能正在亲眼看到某种类似习惯法的东西逐渐形成。
这两个国家之间，似乎已经在强制外交代表离境的问题上形成了某种互惠规则。
比如，美国政府认为俄罗斯使馆的一名人员从事间谍活动——或许我应当说，政府认为他现在正在从事间谍活动；于是宣布此人为“不受欢迎人物”，要求其离开美国。
根据以往经验，可以预期俄罗斯会接受这一要求，但随即反过来要求一名同等职级的美国外交人员离开俄罗斯。
反过来，如果俄罗斯驱逐一名美国外交人员，美国也会作出回应，把一名俄罗斯外交人员送回去。
这样，至少在目前，我们就拥有了一套相当稳定的互动预期。在这一实践覆盖的范围内，双方都能够相当有把握地预见对方的反应。
这意味着，一国在作决定时，可以事先相当准确地估计代价。
我们知道：如果我们赶走他们一个人，他们也会赶走我们一个人。
需要注意的是，这一实践已经程序化，其中包含——至少潜在地包含——仪式性和象征性品质。
比如，假设美国当局面临以下难题：俄方宣布美国驻莫斯科使馆的一名高级成员为“不受欢迎人物”，但美国一时很难找到一个合适的俄方对应人员予以遣返。比如，与被驱逐的美国人员同等级的苏联外交人员，恰恰都是华盛顿非常希望继续留在美国的人。
在这种情况下，决策者可能想到：为了维持适当的平衡，是否可以遣返五名级别较低的俄方人员；或者甚至认为，驱逐十名档案职员才是最合适的回应。
我的看法是，任何负责任的公职人员在接受这种替代方案之前，都会仔细思量很久。
危险在于，这样做会破坏“一对一”比例所具有的清晰象征意义，并可能给相关行为已经形成的既定含义带来混乱。
在这种情况下，双方或许都最明智的做法，是坚持既有的熟悉仪式，因为偏离它可能会使已经取得的稳定互动模式所带来的成果付诸东流。
刚才这个例子似乎选得不太好，因为有人可能会说，它代表的是一种极为贫乏的习惯法：它建立的不是利益上的互惠，而只是敌意表达上的互惠。
不过应当记住，原始民族的大量习惯法恰恰承担着同样的功能。部落之间公开而无限制的敌对行为，经过一段时间以后，常常会逐渐受到默契形成的、形式化的约束，最终甚至可能只剩下仪式化的模拟战斗。⁷
此外，在我刚才描述的外交实践背后，可能存在一种比表面看来更为丰富的互惠关系。
在“普韦布洛号事件”发生时，有人曾提出，美国和俄国实际上可能具有一种共同利益，即双方都希望被对方以适度而谨慎的方式进行间谍活动。
我们当然不希望俄国窃取我们的军事秘密，但我们希望他们根据自己认为可信的情报知道，我们并不打算发动突然袭击。
这种共同利益可能构成背景的一部分，在这一背景之下，两国之间那种仪式化、模式化的外交不友好行为交换才得以发展。
我前面已经表达过自己的不满，即在整个论述过程中不得不如此频繁地使用“习惯法”这一术语。
实际上，这个表达中的两个组成部分——形容词“习惯的”和名词“法”——都带来困难。
我稍后会讨论名词造成的问题。现在，不妨比此前更仔细地讨论一下，寻找“习惯的”这一词语的恰当替代词会遇到哪些问题。
如前所述，这个词的主要问题在于，它让人误以为：只要甲反复实施某种行为，这一反复本身就会使其他人取得一种要求甲继续重复该行为的权利；而且还隐含着这样一种意思，即这种权利主张的强度，会与甲重复这种行为持续的时间成正比。
当然，任何真正的习惯法理论家都不会接受这样荒谬的命题，尽管他们使用的语言有时似乎暗示着这种看法。
我的邻居可能多年来每天早晨八点准时起床，但没有人会认为，这种固定做法本身就能对我产生什么义务；除非他的这种行为已经进入我们双方活动的某种协调之中，例如我已经逐渐依赖他开车带我上班。
因此，与其模糊地说某种义务产生于单纯的“习惯”或重复，不如说：
当互动预期已经稳定下来，以至于各方开始以这些预期为依据调整彼此的行为时，一种义务感便会产生。
不过，“互动预期”这个词本身也可能造成困难。
例如，如果我们认为，有关预期或期待必须主动进入意识之中，我们就会被误导。
事实上，最明确地塑造我们对他人行为和态度的那些预期，往往恰恰是在我们并未意识到它们存在的情况下发挥作用的。
举一个比较琐碎的例子。实验表明，人们在日常谈话时彼此保持的距离，在不同文化之间以及不同个人之间，都具有可以预测的差异。
然而，大多数人如果不事先做一些实际测试，都无法说出自己认为正常的谈话距离究竟是多少。
但我无法立刻给出一个恰当距离，并不会妨碍我对这样一个人的行为感到冒犯：他把脸凑得离我近得令人不舒服；同样，也不会减轻我在面对另一种人时的困惑和不适——当我靠近到自己认为是正常谈话距离时，他却不断向后退。
换言之，我们对待他人的行为，以及我们对别人如何对待自己的解释，不断受到一些标准的塑造，而这些标准并不会有意识地进入我们的思想过程。
语言的比喻在这里又一次很有帮助。
我们往往只有在语法规则被违反时，才意识到这些规则的存在；有时正是规则遭到破坏，才迫使我们第一次明确说出那些此前一直在不自觉中遵循的规则。
任何以“互动预期”为基础的分析，还必须面对一个问题：某个人在某种意义上可能是组织某个群体生活的预期体系之外的人。
他可能真的是个外来者，例如一名从远方来到某部落民族中出售货物的商人。
也可能他虽然生于并成长于该群体内部，却处于“异化”状态——可能因为他太缺乏洞察力，不能理解该体系；也可能恰恰因为过于敏锐，所以无法接受体系中某些内在的荒诞和反常。
当然，我们不可能在这里对这些问题作充分分析。
不过我们或许可以作出一种推测：正是由于真正的外来者——西美尔著名论文中的“陌生人”⁸——的介入，我们不仅才有了经济贸易，而且还更普遍地发现，人们完全可以通过明确的契约来安排彼此之间的关系。
现在来看“习惯法”这个表达中的名词“法”所造成的问题。
如果我们说，“一种已经稳定下来的互动预期体系”，比法理学著作所谓“习惯法”更加准确，那么马上就会遇到一个尴尬：这种预期中有许多涉及的事情，看上去与任何法律语境都相距甚远。
例如，礼仪规范完全符合这一描述，但我们几乎不会倾向于把礼仪规则称作法律规则。
这就提出了一个问题：
所谓习惯法中，究竟有多少真正配得上“法律”这个称号？
人类学家曾对此问题投入过一定关注，⁹而且得出了彼此不同的答案。
其中一种观点认为，这个问题本身就问错了，因为你无法把一个与明确立法观念紧密相连的“法律”概念，套用到这样一种社会环境之中：在那里，行为规则并不是由某个立法者创造出来的。
在那些认真对待这个问题的人当中，霍贝尔提出的回答也许得到了最多关注，值得我们稍加考察。
霍贝尔提出，在讨论无国家社会或原始社会时：
……法律可以这样定义：如果一项社会规范一旦受到忽视或违反，通常会受到这样一种反应——某个个人或群体凭借社会公认的特权，以实际使用身体力量或威胁使用身体力量的方式进行制裁——那么这项社会规范就是法律规范。¹⁰
我认为这种解决办法存在若干问题。
第一，它似乎是以一种缺陷来定义“法律”。
如果法律的功能，是在社会成员之间建立一种有秩序的关系，那么对于这样一种制度，我们应当怎么说：它运行得如此顺畅，以至于从来没有必要为了落实其规范而使用暴力或者以暴力相威胁？
难道恰恰因为它运行得过于成功，就失去了被冠以“法律”这个有声望名称的资格吗？
其次，我们真的总能预先知道，某一特定规范一旦被违反，是否一定会招致暴力报复吗？
违反任何规则的严重程度，总会在某种程度上取决于具体情境。
人们也许会猜测，很少有社会会经常以暴力方式惩罚违反礼仪规范的人。
但假设两个濒临战争的部落派出代表举行和谈。其中一方代表在称呼对方时使用了侮辱性的绰号，结果引发了一场血腥而灾难性的战争。
他的部落同伴真的只会满足于对这个人作一些温和的社会谴责吗？
如果这个例子显得过于人为设计，我们可以看看自己的自由社会。
我们的法律普遍承认，一个人只因为向别人表达自己对于其智力或品格的负面评价，并不因此承担法律责任。
然而，如果一名律师在法庭审理案件时，利用这种自由来辱骂法官，他很可能会被强行带出法庭，并因藐视法庭而服刑。
也许，对霍贝尔方案更根本的反对在于，它忽视了原始法律的系统性。
一个部落或大家庭的法律，并不只是一张“应当做什么、不应当做什么”的表格；它是一套共同生活的方案。
方案中的某些部分可能被明确表达为具体“规范”，并附有专门规定的“制裁”。
然而，习惯法的基本逻辑仍然存在于整个体系之中。
列维－斯特劳斯有时似乎把原始社会秩序的这种特点描绘得近乎夸张，¹¹不过，即便如此，他的努力仍然是一剂有益的解毒剂，因为我们很容易产生一种倾向，以为任何习惯法体系都可以化约成一本由编号条文组成的法典，每个条文都作为一条自足的小型法律独立存在。
人类学家之间近期发生的一场争论，在这一点上值得注意。
马克斯·格鲁克曼在其名著《北罗得西亚巴罗策人的司法过程》中提出，巴罗策法律推理的一个关键要素，是“合理人”这一概念。
由于这个概念在更“发达”的法律体系中同样发挥作用，格鲁克曼据此认为，各地的法律推理其实存在某种统一性。
这一结论受到他的多位同行相当强烈的反对。¹²
也许，我们可以通过一个所有读者都熟悉、至少其起源属于习惯的法律规则，来帮助澄清这一争论。
我指的是所谓“道路规则”：在世界大多数地方，两车迎面相遇时，各自靠右通过。
在这个问题上，如果把“合理人”的概念引进来，似乎既多余又荒谬。
我靠右行驶，并不是因为我是一个合理人，而是因为规则就是如此。
但假设出现一种情况，使这条规则所依赖的前提条件不再成立。
例如，一个人在没有划定车道的停车场开车，其他车辆不断进出、倒车、转弯。
或者，一个人在普通公路上驾驶，突然碰到一辆迎面而来的车，似乎已经失控，在道路两侧来回摇摆。
在这种情形下，显然需要某种类似“合理人”的判断能力和审慎态度。
在这种语境下，道路规则至多只能提供一种推定性的行为指引，也就是说，只有当情境中的其他因素不能提供明确答案时，它才告诉人们大体应当怎么做。
原始社会同车辆交通一样，也是由一整套相互嵌合的角色来运行的。
当某个人脱离自己的角色，或者某种情形出现，使一个熟悉角色失去部分或全部原有意义时，就必须作出调整。
除了要求人们根据整个体系的需要采取“合理”行动以外，不可能存在任何公式来指导这种调整。
因此，格鲁克曼报告说，他是在思考一场被他称为“有偏见父亲案”的争议时，第一次意识到“合理人”概念对于巴罗策法律的重要性，这绝非偶然。¹³
在转向其他问题以前，我们还可以把原始法律制度与交通规则之间的类比再推进一步。
为此，请读者允许我进行一次稍显放纵的想象。
假设一个地球人正在接受一位来自外太空的访客采访。
这名访客在自己的星球上从事一种我们会称为“法律人类学”的职业。
在专业研究中，他开始对地球交通法规产生浓厚兴趣，因为在他的星球上，货物和生物的移动都由一个计算中心自动控制，所以他对这些交通规则一无所知。
他首先问，两辆车从相反方向接近时，规则是什么。
地球人回答：两名驾驶员都靠右行驶。
外星访客问：“为什么是右边？为什么不是左边？”
地球人回答说，并没有什么特别理由一定要选择一种规则而不是另一种；事实上，在某些汽车文化中，规则就是靠左行驶。
这时，人类学家在笔记本上写道：地球人似乎对于自己法律体系的基本原则表现出异乎寻常的缺乏好奇心，他们满足于遵循规则，仅仅因为别人告诉他们这些规则是应当遵循的。
采访继续。
人类学家问：“那么超越另一辆车时，规则是什么？我想应该还是一样，也就是从右边超车；这样法律不是更简单、更容易理解吗？”
令外星访客吃惊的是，地球人回答说：在这种情况下，规则要求从左边超车。
“为什么会有这种反常？”
地球人回答说，这根本不是反常，而恰恰是“迎面会车时靠右通过”这一规则的逻辑推论。
到这里，人类学家开始失去耐心，要求地球人用一种简单、容易理解的理由，解释为什么“从左侧超车”恰好是同“迎面会车靠右”搭配在一起的适当规则。
我们中那些觉得自己未必能够立刻回答这个问题的人，或许可以从下面这个想法中得到一点安慰：
我们自身解释这种规则内在逻辑的无能，可能恰好帮助我们理解，为什么一些原住民有时很难向外人解释其法律秩序的内部逻辑，尤其是复杂的亲属关系计算制度。
思考交通规制问题，在另一个方面也可能有帮助：它可以帮助我们理解所谓“社会变迁”——例如城市化和工业化——对于那些习惯于依靠习惯法安排生活的人所产生的影响。
每个经验丰富的驾驶员都知道，原来十分简单的“迎面会车靠右、超车靠左”原则，为适应现代公路条件，已经发生了大量修改。
这种变化表现在交通法规中，就是条文越来越长，而且大部分人根本不会去读。
例如，在多车道、分向行驶的公路上，在城市单行道上，或者当前车打出左转信号时，可能允许从右侧超车。
然而，这些例外本身又带来一整套新的不确定性。
如果一条公路非常宽、有多条车道，但没有被分隔成两个单向部分，是否允许从右侧超车？
又比如，前车打出左转信号，你开始从它右侧超越，却在它自己意识到之前发现，它其实不允许左转。
或者，你正在一条单行道上开车，正准备利用可以从右侧超车的权利，突然意识到这条街前面马上就要变成双向道路。
一个陷入这些困惑的美国驾驶员，也就多少能够理解一个非洲部落成员所处的困境：他认真地努力在城市中按照一套规则生活，在乡村中按照另一套规则生活，却有时很难把这两套制度完全区分开来。
契约法的互动基础
下面关于契约法的简要论述，主要是为了说明习惯法，因为人们经常而且正确地指出，习惯法包含某种“合意因素”。
在这一共同特征上，契约法与习惯法确实近乎表亲；研究其中任何一种，都有助于理解另一种。
在以下分析过程中，我还会从一个略有不同的视角，重新讨论前面已经涉及的一些问题，特别是：我们怎样判断，一种互动模式何时可以恰当地被说成已经产生了一项继续维持这种模式的义务？
按照刚才说明的总体目标，我们在这里关注的是契约作为一种社会秩序来源，也就是说，作为建立“稳定互动预期”的一种手段。
因此，本节标题中所谓“契约法”，主要并不是指有关契约的法律，而是指契约本身所创设出来的“法律”。
当然，这样使用“法律”一词，同我们的通常语言习惯有相当大的距离。
不过，我们不愿意把“法律”一词用于契约所创设的义务，这件事本身在许多方面反倒显得异常。
法院在执行契约时，声称是从双方协议的条款中推导出诉讼当事人的法律权利和义务，其方式很像是在适用一部制定法。
罗马人至少在某些语境中，并不犹豫于把 lex 一词用于契约条款，而这个拉丁词本身似乎恰恰就起源于契约语境。
今天，国际法学者也把条约列为国际法的首要渊源。
虽然“习惯法”一词曾被某些法学理论家认为是一种语言滥用，但如今大多数作者似乎早已消除了对此用语的不安。
接受“习惯法”却拒绝“契约法”，尤其令人费解，因为如果“法律”最典型的特征是某种明确的立法过程，那么契约实际上远比形成习惯法的那些无声过程更加接近这一模式。
最后，如果还需要证明律师并不是因为“契约之法”这一表达违反某种基本法律逻辑而拒绝它，我只要指出这一点即可：
只要把同一思想换上一身体面的释义，律师完全可以接受它。
例如，我怀疑有什么律师会对《法国民法典》第1134条中的规定感到特别困惑，尽管可能略感兴趣：契约在当事人之间“具有法律效力”。
“依法成立的契约，对于订立契约的人具有法律效力。”
Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
如果我们允许自己把“契约法”理解为当事人自己通过协议创设出来的“法律”，那么从习惯法到契约法的过渡就变得非常自然。
这时，困难不再是如何把两种法律归入同一类别，而是怎样在它们之间划出一条清楚的界线。
当然，我们可以说——继续沿用我已经强加给读者的术语——在一种情况下，有关互动预期是通过语言创设的；在另一种情况下，则是通过行动创设的。
但这种说法过于简单。
只要使用语言，就必须对语言进行解释。
如果某项契约属于一种反复发生的交易领域，通常就会存在一套“标准惯例”，用来解决文字本身可能存在的歧义。
实际上，这等于说，在契约之外现实世界中存在的互动规律，会在解释过程中被写进契约。
一般而言，在商法领域，我们往往很难判断究竟应当这样说：
当事人进入某一特定实践领域时，便开始受到一整套相关习惯法的约束；
还是应当说：
当事人通过默示协议，把标准惯例纳入了契约条款。
契约的意义不仅可能由契约所处的实践领域决定，还可能由双方在订立协议以后彼此之间的互动决定。
如果契约履行持续一段时间，当事人往往会通过自己的行为展示出法院有时所谓对协议的“实际解释”。
这种通过行为作出的解释，可能优先于通常按照契约文字本身所作的解释。
如果当事人的实际行为与书面协议之间的差异已经大到法院无法再说这只是“实际解释”，法院还可能认定，该契约已经由于当事人在订约以后相互行为的方式而被默示修改，甚至被默示解除。
一般来说，在关系友好的当事人实际履行一项复杂协议时，书面契约往往只为持续发展的关系提供一个大致框架，而不是对这种关系作出精确界定。
如果要获得精确界定，我们可能必须去观察一种隐含于双方行动中的、只适用于两方之间的习惯法，而不能只看契约的文字表达。
如果连那些最终进入法院的契约都是如此，那么在当事人根本没有诉诸诉讼便能解决问题的情况下，这种现象显然更加普遍。
如果契约的文字必须放在其互动背景中解释，或者必须结合双方在这些文字之下实际采取的行动来解释，那么使习惯法形成的那些行为，同样有时必须像语言一样加以“解释”。
这种解释问题，一方面是习惯法最关键的问题，另一方面又是最受忽视的问题。
这个问题本来就十分困难，而关于习惯法性质的一些不恰当理论又进一步增加了难度，例如把习惯法解释成一种在人类早期历史中占主导地位的“习惯力量”的表现。
习惯法中的核心“解释”问题，是要判断：
什么时候，我们可以在一个行为或一连串反复出现的行为中，读出类似明确承诺中所包含的那种义务意义？
所有人都会同意，个人、部落或国家并不会仅仅因为其行为中可以识别出某种反复模式，就自动承担某种“法律的”或“道德的”义务。
大概所有人也会同意，创设习惯法的行为必须进入某种互动关系之中；虽然这里还会产生一个复杂问题，即在某些情况下，“不行动”本身也可能获得行动的性质，例如我们恰当地把它称为“默许”或“克制”时。
除此以外，我们几乎进入一个思想真空。
在这个真空中，至少有一种明确提出的判断标准。
这就是 opinio necessitatis 学说。
根据这一原则——它在国际法中至今仍享有一定地位——只有在下述情况下，反复行为才会形成习惯法：
这些行为是由一种义务感所驱动的。
换句话说，人们之所以这样行动，不是因为他们愿意这样做，也不是因为不加思索地照做，而是因为他们认为自己必须这样做。
这似乎是一种非常不恰当的解决方案。
在习惯法已经明确确立的情况下，它成为一种同义反复；
在习惯法正在形成的情况下，它又不能提供答案。
或许可以提出，真正更好的方法，可以从美国法学会《契约法重述》第90条规定的原则中找到。
如果把这一原则改写为适合我们当前讨论的问题，可以大体表述为以下这种——可惜相当复杂——的形式：
如果甲通过其对乙采取的行动，使乙有合理理由相信——不论甲的真实意图为何——在今后类似情况下，甲仍会以类似方式行动；并且乙已经以审慎方式，在某种实质意义上按照“甲今后将按照这一预期行动”的假设安排了自己的事务，那么甲就有义务继续遵循其过去对乙所形成的行为模式。
由此，甲对乙产生了一项义务。
如果甲与乙之间的这种互动模式随后扩展至有关共同体，就会形成一项普遍的习惯法规则。
这项规则通常会成为一个更大体系的一部分，而该体系包含一整套复杂的相互预期网络。
这项新规则之所以能够顺利吸收到更大体系中，当然也因为：产生它的互动本来就是在该体系设定的边界之内发生的，而这些互动对于当事人的部分意义，也正是来自它们所置身其中的那个更广泛的互动语境。
习惯法从一个社会环境传播到另一个社会环境的常见现象，又提示我们注意契约法与习惯法之间的另一个区别，值得在此加以批判性审视。
人们可能会说：
契约只约束订立契约的当事人，而习惯法的规则通常适用于一个相当大的、边界有时并不十分明确的共同体。
首先需要指出的是，习惯法的这种扩散虽然常见，却绝非不可避免。
完全可以存在、而且实际上也确实存在一种可以称作“双方习惯法”的东西。
同样，只是语言上的偏见使我们不太愿意在这里使用“法律”这个词。
当习惯法实际上确实发生扩散时，我们不能对这种扩展发生的过程产生误解。
有时人们仿佛把它理解成某种无法明确表达的群体意志：
乙群体的成员发现，支配甲群体的规则很适合自己，于是通过一种默示的集体采纳行为，把这些规则接收过来。
这种解释把习惯法背后的互动过程抽象掉了，也忽视了这些过程始终存在的沟通属性。
例如，国际关系中有一种做法：国家元首来访时鸣放二十一响礼炮。
通过模仿，这种做法现在似乎已经在国家之间相当普遍。
我们可以笼统地说，它之所以具有吸引力，是因为用轰鸣的大炮来宣告一位尊贵客人的到来显得十分合适。
但为什么恰恰是二十一响，而不是十六响或二十五响？
显然，一旦“二十一响”成为大家熟悉的模式，任何偏离就都可能引起误解。
旁观者不会再享受炮声的壮丽，而会开始一声一声地计数，并对任何偏离既定数量的情况赋予各种各样的意义——有些是有意的，有些则完全不是。
一般而言，我们可以说：
如果甲和乙已经熟悉丙和丁之间存在的一套做法，那么甲在对乙采取行动时，很可能采用同一种模式。
这不一定因为这种做法对于甲乙之间的具体情况具有某种特殊适切性，而是因为甲知道乙能够理解自己行为的含义，也知道应当如何作出回应。
至于“契约只约束订立契约的人，也就是只有那些主动而有意识地同意其条款的人才受其约束”这一命题，只需稍看一下现代契约实践，就能发现它有时会变得多么不真实而且纯粹形式主义。
今天签署的“契约”中，真正经过谈判、真正体现当事人各自利益明确协调的，只占极小一部分。
即便是由律师起草、理论上专门针对当事人具体情况设计的契约，也常常充满从其他契约或一般惯例中借来的传统条款或“标准条款”。
使用这些条款的原因多种多样：
因为律师赶时间；
因为律师从先例中知道法院会怎样解释这些条款；
或者因为所涉利益还不足以支撑那笔为更审慎、更量身定制的表述所需支付的律师费。
不过，现实中的订约实践，与所谓“意思一致”的理想图景之间的距离，远比“标准条款”这个说法所暗示的还要大。
事实上，绝大多数契约都体现在预先印好的格式文本之中，由一方按照自身利益事先拟定，然后以“要么接受、要么放弃”的方式强加给另一方。
近年来，美国法院在处理此类契约时，越来越多地行使一项权力，即删除其认为具有压迫性或者极端不公平的条款。
这一实践与普通法故乡英国的做法形成对照。英国法院在这一问题上更加保守，一般倾向于按照契约“原文”执行——也就是按照预印的格式条款执行。
这里有某种讽刺意味。
因为自科克勋爵时代以来，英国法院一直毫不犹豫地声称自己有权拒绝执行那些被认为“不合理”或者违背通常公平观念的习惯法。
如果我们在现代社会寻找与科克时代那种“令人反感的”习惯法最接近的对应物，那么它很可能恰恰就是这种标准化、预印的契约：
由一方起草，另一方根本没有阅读便签了字。
契约法与习惯法之间还存在另一个需要讨论的区别。
有人认为，一项契约会立即生效，或者在当事人约定的时间生效；而习惯只有在某种做法持续了相当长的时间以后才会成为法律。
同样，这种看法过于简单。
之所以产生“习惯法只能渐渐生效，而且必须经历相当长时间”的观念，一部分原因来自人们错误地把某些暗示读进了“习惯”这个词；另一部分原因，则在于一个事实：通常确实需要一定时间，相互之间的互动预期才能“凝结”下来。
但在某些情况下，习惯法——或者至少是某种我们没有其他名称可以称呼的现象——完全可能几乎在一夜之间形成。
正如一位国际法权威所指出的：
如果出现了迫切需要规范的新情况，一项以国家实践为基础的新的国际习惯法规则完全可以非常迅速，甚至几乎突然形成——尽管时间因素从来都不是完全无关紧要的。¹⁴
有时人们说，一项习惯要想被承认为法律，必须自“不可追忆的远古”以来一直存在。
这种说法实际上针对的是一个非常特殊的问题，即：
什么时候习惯应当被认为可以优先于一般法律的规定？
显然，这与另一个问题可以完全不同：
如果某一问题此前根本没有受到法律调整，那么习惯从什么时候开始应当控制这个问题？
opinio necessitatis 学说很可能也起源于类似语境。
因为下面这种说法确实可能相当合理：
至少对于某些一般法律而言，如果一个人之所以按照某种方式行动，是因为他相信某种特别的或地方性的习惯法要求他必须如此行动，那么我们或许不应当认定他违反了一般法律。
至于“一项契约立即产生约束力，在任何实际行动尚未按照契约采取以前便已如此”的观念，这同样是一种具有误导性的简化，尤其从历史角度看更是如此。
当然，试图对所有社会的法律发展历史作一般概括，是危险的。
不过，大体上可以比较安全地说，契约开始受到法律执行，最早主要出现在两种情境。
第一种，是仪式化承诺。
例如，一项承诺伴随着某种传统誓言，或者必须朗诵一套特定语言公式。
在这里，契约确实立即产生约束力，并不要求证明事后有任何依照契约实施的行为。
但这种“使之产生约束力”的程序过于正式，或者说，坚持要求这种程序本身所表现出的不信任，毫无疑问总是会抑制这种制度的使用；今天它的现代对应形式同样如此。
契约原则早期的第二种法律表现，发生在一种已经履行一半的交换中。
甲把鱼交给乙，作为交换，乙承诺给甲一篮蔬菜。
乙收下了鱼，却拒绝交付蔬菜。
很显然，在这种情况下，法律救济为什么会在历史很早阶段就出现，并没有任何神秘之处。
不过需要注意的是，受到法律执行的义务并不是单纯建立在语言之上，而主要建立在语言之后随之发生的行为以及不作为之上。
在所有法律制度中，对尚未履行的双务契约加以执行，似乎都是比较晚才出现的发展。
假设甲与乙达成协议，再次以鱼换蔬菜为例。
当甲来交鱼时，乙拒绝接受，并否认双方的协议。
承认甲在这种情形下拥有法律上的请求权，似乎通常都是在某种类似市场经济的东西发展起来以后才发生的。
不过，在这种环境下，订立契约这一行为本身，往往已经包含某种实际行动，至少包含某种克制。
甲寻找机会用鱼换蔬菜，在与乙达成交易以后，就放弃了与丙、丁、戊达成类似交易的机会。
所以在这里，协议再次之所以能够执行，是因为它的文字可以说已经由对这些文字的信赖行动“加了下划线”——在这种情况下，就是一旦有关契约订立以后，当事人被推定已经放弃了其他机会。
最后还应当记住，单纯赠与的承诺直到今天，法律地位仍然存在一定不确定性。
可能存在繁琐的法律形式，可以使这类承诺具有可执行性；法院有时也表现出惊人的创造力，能够在表面上完全出于慷慨的行为中，发现某种默示交换因素。
在美国，已经形成了一项学说，通常称作“第90条原则”。
根据这一原则，当受诺人已经认真而且合理地把承诺未来的履行纳入自身事务安排之中时，这项承诺可能变得具有可执行性。
正如我前面已经指出的那样，这项原则与普遍存在于习惯法背后的原则并没有相距多远。
制定法的互动基础
本文较早部分，我曾表示自己要提出一个“比单纯坚持习惯法在当今世界仍然具有重大意义更为激进的论点”。
我当时说：
我将主张，除非我们首先理解所谓习惯法，否则我们就无法理解“普通”的法律，也就是正式宣布或制定的法律。
现在，应当开始履行这句话所包含的承诺了。
在前面的篇幅中，我一直把习惯法和契约法都视为互动现象。
我认为，它们都产生于互动，同时又服务于安排并促进互动。
那么，我们是否也可以对制定法作类似主张？
例如，对于制定法最典型的形式——成文法——是否也可以如此？
我们能否认为，制定法本身也依赖于法律制定者与受法者之间“稳定互动预期”的发展？
制定法是否同样服务于安排并促进公民彼此之间的互动？
不能说文献中完全不存在类似思想。
我们只能说，要找到它们需要付出相当努力。
至于制定法的一般目的，无论在法理学还是社会学中，标准表述通常都是：
“法律是社会控制的工具。”
有时，这种观念还同另一种观念结合起来，即认为法律之所以有必要，完全是因为人的道德本性存在缺陷；如果人能够可靠地按照道德行动，法律就没有存在的必要。
至于法律如何被认为产生，其答案通常是：
它产生于权威的行使，而不是产生于任何类似相互预期之间交互作用的过程。
法律并不邀请公民同它互动；法律作用于公民。
我们可以通过考察制定法的这种理解如何适用于若干实际法律部门，来检验“制定法是否用于安排并便利人际互动”这一问题。
首先考虑以下这些法律领域：
契约、代理、婚姻与离婚、财产——包括私有财产和公共财产——以及法院程序规则。
这些重要法律部门，主要都是为了规定人与人之间关系的条件。
它们便利人际互动，就像铺设道路、安装交通指示标志便利车辆通行一样。
说如果人们更愿意遵守道德，这些法律部门便不再需要，就像说只要人们聪明到能够不用语言也可以沟通，那么语言也就可以废除一样。
上述法律部门既包含限制性规则，也包含授权性规则，这丝毫不会削弱其促进性的性质。
这里不存在任何悖论，就像说下面这个命题并不矛盾一样：
通过设置“禁止左转”“停车后驶入”这样的标志，可以使公路交通更加顺畅。
不过，一种互动性的法律理论，仅仅因为它适用于契约法、财产法、代理法和婚姻权利等领域，就不能因此声称自己已经得到证实。
例如，刑法就提出了完全不同的检验，因为互动观点在这里遇到的环境，要远比前述领域不适合其基本前提。
比如，如果我们说禁止谋杀的规则，其目的在于通过消除人际遭遇中“彼此可能杀死对方”的恐惧而促进人际互动，这种解释就会显得非常可笑。
我们很可能会说，之所以禁止谋杀，是因为谋杀本身就是错误的，而不是因为杀人威胁会削弱人际关系本来可能拥有的丰富性。
但如果从历史角度看，问题就呈现出非常不同的面貌。
研究原始社会的学者，把法律概念本身的开端看作是对血亲复仇的限制。
甲家族的一名成员杀死了乙家族的一名成员。
在原始社会中，对这一行为最自然的反应，就是乙家族成员向甲家族复仇。
如果这种复仇不受任何限制，两个家族之间可能爆发一场你死我活的战争。
因此，许多原始社会逐渐形成了一项规则：
在上述情况下，乙家族实施的血亲复仇必须限于杀死一人，尽管受害家族被认为有权实施这种程度的报复。
之后通常还会进一步发展：
禁止血亲复仇，转而要求以“血金”形式支付赔偿，补偿被夺走的一条生命。
在这里，关于杀人的法律显然是在规制互动；如果你愿意，也可以说，它使互动被提升到一个对所有有关各方都更有利的层次，而不再陷入杀戮和反杀戮。
今天，禁止谋杀的法律表面上似乎已经完全脱离其互动起源。
它仿佛只是把一个命令——“不得杀人”——投射到社会一般成员之上，而不考虑他们之间的关系。
但事实上发生的，是那些一度处于核心位置的互动问题，由于法律和道德的进步被推向了边缘；而在那里，它们依然十分活跃。
最明显的例子，是正当防卫。
如果为了挽救自己的生命而有必要杀死侵害者，一个人在法律上仍然享有杀死侵害者的特权。
但这里的“必要”应当怎样理解？
为了避免夺走他人的生命，我们究竟可以合理要求一个人让自己的生命承担多大风险？
再比如，一个人在“激情状态”下杀人时，是否应当降低犯罪等级，例如他撞见另一个人与自己的妻子发生性关系。
最后，还有为了阻止重罪而杀人，以及为了阻止重罪犯逃跑而杀人的争议问题。
在所有这些争论不休的情况下，禁止杀人的规则可能会被调整，或者刑罚可能被减轻；而调整所依据的问题，都是：
在这些具体互动情境中，我们能够合理期待一个人做到什么？
我希望这里已经很清楚，我并不是主张，法律在其实际制定和实施中，始终只服务于安排并便利人际互动这一目的。
确实存在一些法律现象，很难被纳入这一思想框架。
其中也许最重要的，就是刑法中涉及所谓“无被害人犯罪”的那一部分。
这里包括：
禁止销售酒精饮料和避孕用品的法律；
禁止使用大麻的法律；
禁止同性性行为、卖淫和赌博的法律。
假定参与这些行为的人心智健全，也不存在欺骗——例如轮盘赌装置没有被做手脚——那么这些法律非但不是为了便利互动，反而正是为了阻止参与者自己所希望发生的互动形式，而且至少从直接目的而言，这些互动并不是为了伤害他人。
我认为，绝非偶然的是，法律在世界各地最严重的失败，恰恰发生在这一领域——也就是法律限制最明确表现为“社会控制工具”的领域。
这一领域具有如下特征：
腐败；
选择性和零星的执法；
敲诈勒索；
以及对违法行为公开的容忍。
这里没有必要再论证这部分法律需要进行批判性重新审视。
问题是：
我们应当按照什么指导原则来进行这种重新审视？
首先，我们应当问自己：
为什么法律恰恰在“无被害人犯罪”这个一般领域中表现得如此失败？
通常的回答是：
你不能靠法律来强制道德。
但这并不正确。
信守承诺可能是一项道德义务，但法律能够而且确实成功地迫使人们履行承诺。
不仅如此，法律对于承诺的强制执行，并不会削弱人们在道德上的义务感，反而往往会强化这种义务感。
例如，假设一个商业组织中的成员正在讨论是否应当履行一项对自己不利的契约。
那些认为自己在道德上有义务履行的人，可以提醒那些原则性较弱的同事：
如果违约，所有人都可能被告上法庭；他们不仅要承担费用，还必须承受败诉判决带来的社会非难。
因此，在某些人类事务领域，那句“你不能靠法律让人变得道德”的陈词滥调并不成立。
我认为，这些领域恰恰是这样一些领域：
法律制裁能够强化互动预期，并促进人们对这些预期的尊重。
在讨论原始法律制度时，人们有时会区分“侵害”与“罪孽”。¹⁵
“侵害”是一种对社会关系结构造成可以感知的损害的行为；
“罪孽”则被认为通过传播某种腐化造成更加弥散的伤害。
原始社会通常以不同标准和不同程序分别处理侵害与罪孽。
对于罪孽，正式化的“正当程序”并不少见地会受到放松。
虽然我并不建议现代社会采用巫术或放逐来处理现代的罪孽，但我认为，我们可以有益地借鉴原始社会在“侵害”与“罪孽”这一区分中体现出来的一些智慧。
或许我们还可以在这种智慧之上再增加一点认识：
法律处理至少某些现代“罪孽”的最好方式，就是不去管它们。
在前面关于“制定法的互动基础”的讨论中，我到目前为止主要关注的问题，是制定法能否被恰当地理解成一种安排并便利人际互动的机制。
现在应当转向一个看起来更基础的问题：
制定法本身的存在，是否也依赖于法律制定者与受法者之间“稳定互动预期”的形成？
我在这里将作出肯定回答。
这意味着同法理学和社会学如今普遍接受的一项假设发生冲突，即：
法律的本质特征，只在于它是权威的行使。
但是，我们必须追问：
行使什么权威？
很多人享有权威，却并没有制定法律的权力。
一个陆军上校和一个政府印刷机构的负责人，都拥有某种“权威”，因为人们认为，他们理应对受其指挥的人实施控制。
但我们不会认为他们是在制定法律。
那么，我们怎样区分一个“老板”的职能和一个法律制定者的职能？
这两个角色显然代表两种不同形式的“社会控制”。
但二者的区别应当怎样界定？
对于这一问题，有一个古老的回答——在当代讨论中已经基本淡出视野——认为法律的基本特征在于其一般性。
法律制定一般规则。
管理性指挥则可以通过具体命令进行：
“你，到这里来做这件事。”
“甲和乙交换位置。”
“明天八点半报到。”
这里的困难在于，管理性指挥同样经常通过一般规则或“常设命令”进行。
假设有一个管理者具有如此惊人的预见能力和如此卓越的语言表述能力，以至于他从来不需要发布任何具体命令，只需制定一般性命令。
难道他因此就自动成为法律制定者了吗？
要理解“老板”与“法律制定者”这两个角色之间的区别，我们必须越过“一般性”这个表面特征，追问：
为什么人们一直认为法律必须采取一般规则的形式？
答案相对简单。
法律并不告诉一个人，为了实现法律制定者预先确定的某个具体目标，他具体应当做什么。
法律为他提供的是若干基准线，使他能够据此安排自己与其他人共同生活的方式。
越过这些基准线，可能给公民带来极其严重的后果——甚至可能因此被绞死——但设立这些基准线本身，并不是一种管理性指挥。
法律为公民提供一个框架，使他可以在这个框架内过自己的生活。
当然，也存在这样的情况：
这个框架可能松散得令人不安，或者限制得如此反常，以至于其对象反倒觉得，直接接受明确的管理命令可能更好。
如果我们接受这样的观点，即法律的核心目的，是为人际互动提供基准线，那么制定法作为一个有效运行的法律体系，为什么依赖于法律制定者与受法者之间稳定互动预期的形成，就变得非常明显。
一方面，法律制定者必须能够预期：
整个公民群体会把他公布的那套规则当作法律接受，并且大体上予以遵守。
另一方面，受法律约束的人必须能够预期：
政府自己在判断他的行为时，也会遵守自己公开宣布的规则。
例如，政府在判断一个人是否构成犯罪，或者判断他是否能够依一份有效契据主张财产权时，都应当如此。
如果这两种预期中的任何一种严重落空——无论是政府对公民的预期，还是公民对政府的预期——其结果都可能是：
即使一部法典起草得再精细，也无法真正成为一个运行中的法律制度。
有一个有趣的历史事实值得注意。
虽然较早的法学著作充满关于“法律必须体现为一般规则”这一原则的讨论，却几乎没有明确认识到：
如果政府认为自己只要方便就可以无视这些规则，那么制定一般规则本身就会变得毫无意义。
这里也许体现了前面已经讨论过的一种现象：¹⁶
那些最牢固地指导我们对他人行为的预期，往往恰恰是那些不会上升到意识层面的预期。
这样的预期，就像我们在实践中一直遵守的语法规则。
只有当它们被非常明显地违反以后，我们才会有必要把它们明确说出来。
这里可能还存在另一种混淆。
我们知道，一般情况下，法律制定者只需废除一项法律，再规定一项完全不同的法律适用于今后发生的事件，就可以修改任何一项法律。
于是，这看上去会产生一种奇怪的感觉：
既然一个机构可以重写整本法典，为什么在判断一项法律仍然有效期间发生的事件时，却必须尊重哪怕其中最无关紧要的一条规定？
这里存在的悖论，用西美尔的话说，就是：
“在一种看似单方面、被动服从中的互动。”¹⁷
然而，如果没有这一悖论，“制定出来的‘法律’”这个概念本身就会变得空洞而毫无意义。
法律必须表现为一般规则，以及政府在针对公民采取行动时必须遵守自己制定的规则，这两个要求在实践中意味着什么？
简短的答案是：
其含义复杂而微妙，不可能在当前篇幅中得到充分探讨。
当然，这里绝不是说，普通公民应当拿着一本法典到处检查政府是不是正在遵守自己的规则。
通常而言，而且从大体上说，公民只能出于必要，相信自己的政府会公平地遵守法律游戏规则。
但恰恰因为这种信赖对于法律制度的运行具有如此重要的作用，一次戏剧性的信赖破裂，或者在整个法律领域中不那么显眼却持续存在的对合法性的无视，就足以侵蚀一套法律秩序的道德基础。
这种破坏既会影响受到法律约束的人，也会影响负责实施法律的人。
我在这里谈到这个问题的道德方面，并不是说，维护合法性只要求善意，而不要求智力能力。
例如，一个立法机关通过一项法律，授权在“泽尼斯市”建设一座公园。
这项法律是否违反“法律必须具有一般形式”的原则？
我们可以把这个问题看成不过是在“法律”一词上的一种文字游戏而已。
但在其他情况下，因为政府通常既承担管理和行政职能，也承担立法职能，问题可能会变得复杂得多。
再比如，想象一个荒谬的政府，整部法律书中只有一条规定：
“行善而避恶。”
这里，这项规则在某种意义上极其“一般”，但它对合法性的破坏，却可能比许多“特别法”加在一起还要彻底。
这些例子只能暗示，真正实现法治原则时会遇到怎样的复杂问题。¹⁸
一旦把这些复杂性考虑进来，创设和管理一套法律制度这一事业，就会呈现出一种与下述描述非常不同的性质：
为了实现“社会控制”而行使“权威”。
在即将结束的这部分分析中，我们先后考察了三种不同形式的法律：
习惯法；
契约法；
制定法。
这个列表漏掉了第四种法律表现形式，也就是裁判法，其典型就是英美“普通法”。
如今颇为流行的一种看法，是把普通法仅仅看作制定法的另一种形式。
按照这种看法，普通法与成文法的区别只在于作者不同：
成文法由立法机关制定；
普通法规则由法院宣布。
这种观点忽略了普通法体现出的特殊品质。
正是这些品质，使过去的人们——而且有充分理由——把普通法称作一种习惯法。
普通法由于采用逐案创制法律的特殊方式，比成文法更深入、更密切地把自己的根扎在人际互动之中。
当然，在普通法的起源地英国，它似乎正在失去过去使其独具特色的一些品质；也许这是因为那里的法官终于开始让自己的实践符合一种模式，而法律理论已经把这种模式强加于普通法长达一个多世纪。
如果我们把法律理解为服务于安排和促进人际互动，那么显然，制定法律总伴随着一种风险：
我们可能无法提前预见，那些可能落入预先制定规则适用范围之内的互动情境究竟会有多么多样。
假设一部制定法在后来进入法院的实际情境中暴露出明显的不适配：
这些情形从法律语言上看明明属于其适用范围，但显然是起草者没有正确理解或根本没有预见到的。
这样的法律当然不能仅仅因为其意义明确，而且事先公布，就因此特别值得称赞。
普通法的优点在于：
它逐案发展，能够随着现实生活的具体形态在诉讼中逐渐显现，不断调整并重新调整自己的规定。
普通法虽然缺乏预先明确表述，却可能通过另一种能力对此作出有余的补偿：
它可以根据实际进入裁判的情形，不断重塑并重新表述自己的规则。
因此，普通法是一种复杂的法律创制形式混合体。
它把明确的立法方式同习惯法特有的默示调整结合起来；
有时，它同时表现出两种制度各自最优良的品质；
在极少数情况下，也可能同时表现出两者最糟糕的品质。¹⁹
法律与其社会环境之间的互动
本文前面的全部论述中，都隐含着一种看法：
法律与其社会环境之间存在相互影响的关系。
任何特定法律形式不仅会作用于构成其社会环境的既有互动形式，也会受到这些互动形式的影响和塑造。
这意味着：
对于某一种社会环境，一种法律形式可能比另一种更为适宜；
如果试图把某种法律形式强行置于一个与之不相适应的社会环境中，就可能失败，并造成损害。
由此产生的问题是：
我们应当怎样定义和区分各种不同类型的“社会环境”？
在这个问题上，社会学文献为我们提供了一个多得令人不太舒服的相关术语词汇表：
共同体（Gemeinschaft）与社会（Gesellschaft）；
有机团结与机械团结；
社会空间；
社会距离；
家族式关系、契约关系与强制关系；
乡土—城市连续体；
初级群体；
以及一大批相关术语。
所有这些概念，都试图描述社会结构可能表现出来的不同质地、模式和密度。²⁰
为了本文的目的，我将只使用一个“关系谱系”或“关系尺度”的概念。
这个谱系的一端是亲密，另一端是敌对；
在二者中间，可以设置一个中间点，把它描述成“友好的陌生人”所处的领域。
这些人之间的互动预期大体仍是开放的，尚未被既定模式所固定。
作为亲密关系的典型，我将采用一个普通美国家庭：
没有佣人；
家里有年幼儿童；
需要分配家务；
家庭成员彼此关系尚可。
在谱系另一端，我想到的不是两个作为个人彼此敌对的人，而是两个相互敌对的国家，而且它们不受某个更高政治权力控制，没有任何更高权力能够遏制它们采取公开敌对行动的倾向。
为了检验不同法律形式在不同社会环境中的表现，我先从契约法谈起。
读者应当记得，我这里所谓契约法，是指契约本身的“法律”，而不是国家制定的有关契约的法律。
选择契约法作为出发点，是因为从某种意义上说，它正处于习惯法与制定法之间，同时具有两者的一些品质。
一方面，契约法类似于习惯法，因为其规则不是由某种外部权威强加给双方的：
双方自己制定自己的法律。
另一方面，契约法又类似立法，因为它涉及明确创设用语言表达的规则，用来支配当事人之间的关系。
如果从关系谱系的“亲密”一端开始，很明显，契约是一种很不适合用来安排一个正常运作家庭内部关系的工具。
我们往往从情感角度表达这一点：
由感情联系在一起的人，很难同彼此讨价还价；任何这样做的尝试，都可能破坏家庭和谐。
但这个问题还包含一种可以称为操作层面的因素。
家庭责任的分配，会受到不断变化而且不可预测的偶发情况影响：
有人生病；
某个孩子功课落后；
父亲必须外出旅行；
等等。
无论当事人订约时多么具有预见能力，都不可能事先在契约中处理家庭内部事务所有这些变化组合。
我们大概可以比较安全地猜测，没有多少夫妻曾试图以类似明确契约的方式来安排家庭内部事务。
在少数确实有人请求法院强制执行这种契约的案例中，法院都拒绝提供救济。
某法院曾指出：
“对于夫妻之间这种性质的事务进行司法审查，将导致无法弥补的祸害。”²¹
另一个法院则指出，如果当事人可以订立有约束力的契约规范彼此内部关系，就会：
“打开一个无穷无尽的争议和口角领域，并摧毁适应新情况所需要的灵活性……”²²
如果我们转向社会关系谱系的另一端，考虑那些处于我所谓敌对社会关系中的当事人之间订立的契约，契约规制再次变得既难以谈成，也往往并不适合实现所追求的目标。
最简单的解释，是说敌对双方彼此不信任，而相互信任对于契约的谈判和履行管理都不可或缺。
但这里再次存在一个可以称为操作层面的问题。
任何具有一定复杂性的契约谈判，都涉及各种不同利益之间的复杂拼合。
这又意味着，在谈判过程中，每一方为了决定赞成还是反对某项被要求作出的让步，都不得不在一定程度上披露自身利益结构的内部状况。
这种披露可能对自己不利，尤其在谈判最终破裂时更是如此。
例如，假设两个敌对国家正在谈判削减军备。
令乙国惊讶的是，甲国似乎非常愿意同意对X武器的生产和使用实施广泛限制。
乙国立即开始问自己：
“为什么？”
“是不是他们知道X武器有效性方面存在某种我们不知道的局限？”
“或者，他们是希望我们停止生产他们害怕的X武器，把资源转移到Y武器上，而他们或许已经发展出了应对Y武器的有效防御？”
为了成功协调双方不同利益，必须作出一定程度的信息披露；而这件事本身往往会妨碍谈判。
这种问题不仅存在于国际关系中，在其他领域也同样存在，有时甚至会出现在商业交易中。
也许，解决这一问题的最终办法，在于耐心而逐渐地在双方之间建立多重联系，使双方社会关系不再只集中于某一次谈判或某一个文件。
但一旦如此，组织双方关系的基本原则就很可能不再是契约性的，而会逐渐变成本质上的习惯法关系。
现在，让我们转到社会环境谱系的中间区域。
我先前把这里称作：
“友好的陌生人所栖息的领域；他们之间的互动预期仍大体开放，尚未形成固定模式。”
恰恰是在这里，契约法最适得其所，也最有效。
而且几乎毫无疑问，明确订立契约这个概念本身，也首先是在这里产生的。
我们很容易认为，随着关系从亲密逐渐走远，我们表达和行动的自由也会越来越受到限制。
在陌生人面前，我们“感到不自在”；
只有在亲密朋友面前，我们才可以自由表达自己的想法和愿望。
但事实上，在同亲密关系者打交道时，我们常常受到一整套未被明确表达的预期限制，而且自己完全没有意识到这些限制。
我们仿佛被迫扮演在先前交往中默默分配给自己的角色。
正如西美尔指出的那样，恰恰是陌生人有时会得到：
“最令人惊讶的坦率——那些面对关系更加亲近的人反倒会被谨慎隐瞒的秘密。”²³
正是陌生人关系中的这种“开放性”，使谈判成为可能，而这在家庭这样的亲密群体中既不可能，或许也并不可取。
在世界各地，大家庭、部落和乡村共同体中的亲密关系，一直构成按照直接商业原则开展交易的障碍。
例如，让亲属或亲密朋友准时结清欠款，就很困难。
梅尔报告了一项一般性人类学观察：
“一个人在自己村里开设商店时，给予赊账便利的压力往往大到足以让他的生意无法成功。”²⁴
据报道，美国华盛顿州一个富有进取心的印第安部落，在试图于保留地经营商业企业时，也遇到过类似困境。²⁵
也许，这方面最有趣的一项观察，见于康拉德·阿伦斯伯格的《爱尔兰乡民》。
按照阿伦斯伯格的描述，在爱尔兰乡村，顾客几乎从来不会把欠本地店主的账款全部结清。
实际上，一个人只有在发怒时，才会这么做。
长期保留一笔未付清的欠账，并通过不时支付一部分逐渐减少余额，被看作是象征双方互相信任的一种纽带：
顾客持续惠顾；
店主持续给予赊账。²⁶
很多美国人也观察过类似现象：
一个人到本地商店买东西，平常一向记账，但某一次忽然提出付现金，店主反而可能觉得受到了冒犯。
考虑到这种避开纯粹非人格化商业关系的倾向如此普遍，就不难理解，为什么在世界各地，最早从事开拓性商业和贸易活动的人往往都是“外来者”：
欧洲的犹太人；
印度的帕西人；
非洲的印度人和黎巴嫩人；
太平洋地区的华人；
或许我们还可以说，北美早期的“扬基人”。
从这个名单中的某些例子来看，甚至可以提出：
宗教差异有时反而可能帮助人们建立一种足以发展纯粹契约关系的社会距离。
值得顺带指出的是，一种契约关系有时恰恰会因为运行得过于成功，而被某种类似双方习惯法的东西取代。
那些年复一年续签契约的人，会逐渐变成“熟人”甚至“亲近者”，随后越来越难保持真正开放谈判的气氛。
他们会被过去实践所形成的预期束缚。
当然，如果双方很难找到其他渠道来满足自己的需求，这种情况尤其容易出现。
经济学上，这种情形接近所谓“双边垄断”。²⁷
以上，是契约法与其社会环境之间的互动。
现在转向习惯法。
首先要指出的是：
这种法律形式在整个社会关系谱系上都可以“安居”，从最亲密的关系一直到公开敌对的关系。
一个家庭不能轻易通过明确谈判过程组织自身，并不意味着家庭内部不会发展出某种相互预期；如果把这种东西提升到更加正式的层面，我们完全可以称之为“习惯法”。
事实上，没有这种默示互动指引，家庭根本无法正常运作。
如果每一次互动都必须重新开始、临时决定方向，那么家庭这样的群体根本不可能成功完成共同任务。
在关系谱系的中间区域，值得注意的是，现代习惯法最活跃、最明显的发展，恰恰发生在商业交易领域。
最后，虽然敌人之间可能很难用语言讨价还价，他们却可以——而且经常确实这样做——通过行动进行某种“半谈判”，并从中获益。
颇具悖论意味的是：
敌人之间的习惯法式默示限制，反而更可能在实际战争进行期间形成，而不是在一种敌对但僵持的关系中形成。
因为从这个意义上说，相互战斗本身也是一种“社会”关系：
它包含沟通。
说习惯法在整个社会环境谱系上都“适得其所”，并不意味着它无论出现在哪里都保持相同性质。
恰恰相反，当它从谱系的一端移动到另一端时，其性质可能发生巨大变化。
在亲密关系这一端，习惯法主要处理的并不是明确规定的行为和履行，而是角色与职能。
一个家庭、亲属群体甚至部落的内部运作，所要求的不只是形式上遵守规则，还可能涉及：
权力的分配；
以及决策者和发号施令者对于自己所承担责任的一种受托意识。
在中间领域——典型例子是保持距离的商业交易——习惯法会从人格品质和个人倾向中抽离出来，把注意力集中在外在行为上，并为外在行为规定适当而清晰的后果。
最后，当我们进入敌对关系领域时，习惯法的总体“风格”会发生明显变化。
此时，最主要的要求是：
通过行动而不是语言，清楚传递一些内容相当有限而且主要是否定性的讯息。
因此，象征和仪式在这里占据特别突出的地位。
在衡量人类学家关于习惯法性质的各种相互冲突的观点时，我认为，我们应当始终记住社会环境的这种影响。
在这一点上，比较两部已经成为经典的著作很有意思：
马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》（1926）；
以及格鲁克曼的《北罗得西亚巴罗策人的司法过程》（1955；第二版1967）。
马林诺夫斯基认为，习惯法的核心原则是利益交换上的互惠。
他甚至一度相当冒进地提出：
保证人们遵守习惯法规则的制裁力量，在于这样一种默示威胁——如果一个人不作出自己的贡献，别人也可能停止作出他们的贡献。
格鲁克曼总体上非常谨慎，通常把自己的概括限定于他实际研究的特定社会。
不过，他似乎把“合理人”视为习惯法一般结构中的核心概念。
对于格鲁克曼来说，“合理人”是一个：
知道自己社会位置及其责任的人；
并且能够对群体生活中不断变化的要求作出适当回应的人。
稍微简化一点，可以说：
马林诺夫斯基笔下的核心人物，本质上是一个交易者，只不过其交易条件主要由传统而不是谈判决定；
格鲁克曼笔下的核心人物，则是一个具有强烈受托意识、关心群体福祉的尽责部落成员。
然而，只要观察两位作者所研究社会的内部经济组织和亲属组织，就会明白为什么他们会对习惯法中隐含的人格典型形成如此不同的理解。
马林诺夫斯基一开始便指出，他研究的人类对象分散居住在不同岛屿上，而且“非常热衷于贸易和交换”。
他讨论的第一个具体场景，涉及同一个岛上相距一段距离的两个村庄：
一个位于海边；
另一个位于内陆。
两个村庄之间存在一种“固定安排”：
沿海村庄经常向内陆村庄提供鱼；
作为交换，内陆村庄提供蔬菜。
双方之间的“贸易”当然不是明确讨价还价的产物。
事实上，有时两个村庄甚至不是试图少给一点，而是彼此竞争谁能用更加丰厚的产出来让对方相形见绌。
相比之下，在格鲁克曼研究的巴罗策人中，经济生产和消费主要按照亲属关系进行组织。
格鲁克曼所研究的 kuta 法庭受理的案件，大多可以说涉及大家庭内部事务，尽管其中也包括一些财产争议。
只要看看格鲁克曼给这些案件起的标题，就可以大致知道案件涉及的范围，例如：
“表亲通奸案”；
“妻子的谷仓案”；
“小便丈夫案”；
“酋长的鱼坝案”，又称“占着茅坑不拉屎的酋长案”。
格鲁克曼极其生动地记录了这些案件中的争论与裁判。
其整体气氛，让人联想到家庭关系法院：
法庭居中调解家庭错综复杂的内部事务，并且偶尔——而且通常并不情愿地——通过司法命令强行理顺这些事务。
很明显，马林诺夫斯基和格鲁克曼研究的两套习惯法运行在相当不同的社会环境中。
当然，这并不意味着马林诺夫斯基不可能在巴罗策人中发现互惠或交换因素；也不意味着格鲁克曼无法在特罗布里恩德人中找到适合适用“合理人”概念的场合。
我的一般看法是：
如果我们试图寻找各种习惯法制度之间的稳定共同点，最应该寻找的，不是最终形成的具体规范内容，而是这些制度产生时所经历的互动过程。
因为最终形成的具体内容，必然反映历史与具体环境。
我还想进一步提出：
如果我们仔细观察自己社会中各种不同的社会环境，几乎可以找到所有被认为具有“原始法”特征的现象的对应物。
现在继续讨论社会环境对不同法律形式的影响。
剩下需要考虑的是以制定法为代表的成文法。
一开始就很明显，制定法的“主场”大体上同我们已经发现最适合契约组织原则的领域重合。
也就是社会环境谱系的中间区域：
那里生活的是友好的陌生人；
他们彼此之间的关系通常仍处于开放状态，并没有由亲属纽带或共同敌意所产生的排斥力量预先规定好结构。
既然制定法与契约法都在社会关系谱系中点附近找到最适宜的环境，那么二者还有另一个共同点：
都不适合试图对家庭内部关系实施细致管理。
如果连当事人自己订立的契约都过于笨拙，无法适当地塑造一个家庭的内部事务，那么假如试图由国家制定详细规则，对婚姻和亲子关系中的亲密互动进行管理，这一问题只会更加严重。²⁸
然而，正如前面已经指出的，大量习惯法恰恰承担着——而且经常成功地承担着——安排亲属关系的功能。
习惯法为什么在家庭事务中具有这种特殊能力？
我认为，原因在于：
习惯法并不局限于要求或禁止精确定义的行为。
它还可以规定角色与职能。
然后，在适当时候，让承担这些角色和职能的人对自己的履职情况负责。
这一看法并不与本文开头对习惯法的分析矛盾。
稳定的互动预期既可以围绕具体行为形成，也可以围绕角色与职能形成。
一种互动语言不仅会拥有关于行为的“词汇”，也会具有一种基本“语法”，把各种行为组织成有意义的模式。
需要特别注意：
使制定法不适合规制亲密关系的那些特点，恰恰也是使它特别适合安排大型非人格社会中人际互动的特点。
在更加广泛的社会背景中，最基本的需要，是施加一些规则，为人与人之间的互动划定必须遵守的界限。
而在这些界限之内，人们仍可以自由追求自己的目标。
这又意味着：
法律必须处理的是被明确界定的行为，而不是人的意志倾向或心理态度。
法治原则衡量的是一个人的行为是否符合法律，而不是拿这个人本身同法律条文背后某种理想人格进行比较。
这里涉及的是一种区分：
判断一个人，与判断一个行为之间的区别。²⁹
在日常生活中，这两种判断总在不断相互作用。
我们根据一个人的行为来判断他是怎样的人；
我们又把他的行为评价为其人格的表达。
我们知道，一个人有时“只能那样做，因为他就是那样的人”。
我们也知道，在漫长人生中，一个人至少在一定程度上会通过无数具体情况下“自己究竟选择怎样行动”的决定，把自己塑造成某种人。
原始法律制度——包括英格兰早期普通法——毫不犹豫地接受了这种常识性的理解，而且很少关注如何维持“人”与“行为”之间的明确区分。
陪审团最初就是从争议发生的附近地区选出的，目的正是让陪审员可能亲自认识诉讼当事人，甚至可能已经了解争议本身的事实。
刑法中还包含一些后来被称作“身份犯罪”的罪名，例如：
“惯常骂街妇”罪。
今天，这些情况当然已经发生巨大变化。
在现代刑事审判中，与被告私人相识的人通常会被排除出陪审团；
被告过去不当行为的证据不得采用；
更无法想象的是，一名证人——无论他多么了解被告——可以直接告诉陪审团，他认为被告“究竟是怎样一种人”。
陪审团的任务，是尽其所能确定被告到底实施了什么行为，然后将这些行为与法律的规定进行比较。
然而，一旦我们考虑公开法庭审理之前与之后发生的事情，这幅“克制而简约的正义”图景——即司法刻意把目光从行为人自身移开——就会显得相当模糊。
案件进入法院之前，被告必须先被逮捕。
很难想象会有哪个警察不考虑犯罪的性质和具体情境，只要相信某个人实施了犯罪，就一律机械地把所有人逮捕。
特别是在轻微违法行为中，警察会运用——而且社会也期待他运用——“判断力”。
这种判断不可避免地会受到他对涉嫌违法者“看上去究竟是怎样一种人”的理解影响。
案件移送检察官以后，检察官在决定是否提出指控时，也会在一定程度上受类似因素影响。
如果他决定把案件送上审判程序，那么在许多日常案件中，随后会出现一种现在被称作“辩诉交易”的过程。
在这一程序中，检察官与辩护律师会在法院批准下，试图达成一项协议：
被告对一个比代表国家的一方原本主张的罪名更轻的指控认罪。
这一过程的结果，不可避免地会受到对被告基本性情和倾向的判断影响。
如果案件最终进入审判并且被告被判有罪，接下来还必须决定适当刑罚。
在作这一决定时，法官会考虑有关被告本人的信息、他的过去，以及他未来可能表现出的行为倾向。
类似考虑当然也会影响假释和赦免决定。
最后，如果我们考虑到一个事实——大概不到百分之十的刑事指控最终真正进入审判——那么公开法庭中强调“行为”而不是“被告本人”的做法，在整个刑事司法过程中所占的实际比重就会缩小到这样一种程度：
它看上去甚至可能只是一种象征性的致敬，向“判断行为而不是判断人”这一原则致敬。
然而，这种象征具有至关重要的意义。
如果它彻底从视野中消失，合法性原则或者说法治原则，就会变成一场空洞的骗局。
整个刑事司法过程表面上存在的这些矛盾之所以仍然可以容忍，是因为至少那些直接参与其中的人通常能够理解：
逮捕、起诉、辩护、审判、判刑、假释、释放和赦免的人，承担的是不同的制度角色；
而所有这些角色分别服务于不同职能。
至于这些区别是否总能被公众或被告本人理解，则并不确定。
不过，有一点没有疑问：
如此复杂的职能分工，在一个亲密社会内部根本不可能存在。
它以规模巨大而且非人格化的社会过程为前提。
从这个角度看，在复杂的现代社会中，制定法与习惯法中隐含的组织原则，并不能简单理解为两种彼此替代的人际互动安排方式。
相反，它们常常通过一种自然的分工互相补充。
一般而言，我们可以说：
对于那些复杂的相互依存关系，如果不能通过固定的义务规则和权利规则加以组织，制定法就会失灵。
这类情形绝不仅限于我们在情感意义上称作“亲密”的关系。³¹
这些关系不能通过制定法加以有序安排，并不意味着它们不可能获得有效秩序。
事实上，在我们自己的社会中，它们经常正是通过某些无声过程获得有效组织的——而如果这些过程出现在原始社会中，我们会把它们称作“习惯法”。
今天很多论述似乎假定，我们这个大型社会之所以能够运行，依靠的是两样东西：
个人的道德感；
以及由国家制定的法律以制裁威胁所实施的社会控制。
我们需要提醒自己：
我们每时每刻都在根据大量“路标”来调整自己的行为，使之与他人的行为相互协调；
而这些路标既不是通常意义上的“道德”所设立的，也不是写在法典里的文字所设立的。
如果本文能够重新唤起人们对这一事实的一点认识，我也就满足了。
脚注
* 本文原为作者于1969年9月26日，在本刊编辑委员会第十三届年会上发表的演讲。
1 Talcott Parsons and Edward Shils, Toward a General Theory of Action (1951), p. 64.
2 Thomas Holland, Elements of Jurisprudence, 8th ed. (1896), pp. 50–51.
3 Encyclopedia of Social Sciences (1930), IV, 662。该百科全书第二版中已没有“Customary Law（习惯法）”这一条目。
4 John W. Salmond, Jurisprudence, 7th ed. (1924), pp. 208–209.
5 Walter Bagehot, Physics and Politics (1872)。引文取自 Beacon Press 1956年版，第117页。
6 Erik Erikson, “Ontogeny of Ritualization,” in Loewenstein, Psychoanalysis — A General Psychology — Essays in Honor of Heinz Hartmann (1966), p. 603。作者说明，该文献由其同事 Alan Stone 提供。
6a 同上，第605页。
7 因而，Paul Bohannon 所编文集 Law and Warfare — Studies in the Anthropology of Conflict (1967) 这一标题，并不像乍看之下那么自相矛盾。
8 The Sociology of Georg Simmel, ed. Wolff (1950), pp. 402–408.
9 关于这一问题的大部分相关文献，可见 Max Gluckman, The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, 2nd ed. (1967), chs. V and IX.
10 E. Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man (1954), p. 28.
11 参见 Claude Lévi-Strauss, The Savage Mind (1962，英译本1966)。
12 前引注9著作，第82–162页、387–398页。格鲁克曼对相关批评的回应见第二处页码。
13 前引注9著作，第37–45页。
14 Judge Fitzmaurice，引自 Clive Parry, The Sources and Evidences of International Law (1965), p. 60 n. 2.
15 例如 Henry Maine, Ancient Law, 10th ed. (1884), pp. 359–361.
16 见上文相关讨论，第9页。
17 前引注8著作，第186页。
18 作者在 The Morality of Law, rev. ed. (1969)，尤其第II章和第V章中讨论了这些复杂问题。
19 作者在 Anatomy of the Law (1968；平装版1969) 中分析了普通法制度的特殊优点与缺陷：1968年版第84–112页；1969年版第133–174页。
20 关于社会学家如何区分不同形式社会纽带的有用概述，见 Ferdinand Tönnies, Community and Society (1957), pp. 12–29.
21 Miller v. Miller, 78 Iowa 177, 182, 42 N.W. 641, 642 (1889).
22 Graham v. Graham, 33 Fed. Supp. 936, 938 (E.D. Mich. 1940)。另参见 Foote, Levy and Sander, Cases and Materials on Family Law (1966), ch. 2, pt. II, pp. 297–366；“Litigation between Husband and Wife,” Harvard Law Review, 79 (1966), pp. 1650–1665；McDowell, “Contracts in the Family,” Boston University Law Review, 45 (1965), pp. 43–62.
23 前引注8著作，第404页。
24 Lucy Mair, An Introduction to Social Anthropology (1965), p. 181.
25 Colson 的一项研究，引自 Max Gluckman, Politics, Law, and Ritual in Tribal Society (1965), pp. 296–299.
26 Conrad Arensberg, The Irish Countryman (1968), pp. 155–162.
27 Friedman, Contract in America (1965) 一书的主旨，可以概括为契约关系倾向于把自己转化为某种类似习惯法的关系。不过在作者看来，Friedman 的研究没有充分考虑其所研究现象特殊的经济背景，因此这本书其实更应该叫 Contract in Wisconsin，而不是 Contract in America。另一个有价值的研究是 Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,” American Sociological Review, 28 (1963), pp. 55–67.
28 作者在这里当然不是指虐待儿童、义务教育等问题。
29 作者曾在 “Two Principles of Human Association,” Nomos 11 (Voluntary Associations) (1969), 3–23，尤其第17–19页中，尝试把这一区分的若干含义用于志愿组织内部法律制度。
30 作者并不是在此讨论有关被告精神状况的专家证言。不过可以指出，从“人格—行为”二分法来看，现代法律对精神病学的使用确实提出了一些困难问题。
31 作者曾在 “Collective Bargaining and the Arbitrator,” Wisconsin Law Review, 3 (1963), 18–42，以及 “Irrigation and Tyranny,” Stanford Law Review, 17 (1965), 1021–1042 中，尝试说明正式法律规则和裁判程序在处理“多中心”（polycentric）问题时的不足。
