德国婚姻法变更

H. G. Mankiewicz & L. L. Fuller, The German Law of Alimony Before and Under National Socialism, 6 Law and Contemporary Problems 301-318 (Spring 1939) Available at: https://scholarship.law.duke.edu/lcp/vol6/iss2/11

核心问题

H. Mankiewicz 这篇文章表面上处理的是纳粹德国前后离婚扶养制度的条文变迁，但其真正值得关注的法理学命题远比具体条文更为一般：当一个法律制度改变它对”婚姻是什么”的理解时，离婚后的经济责任分配也会随之发生结构性变化。魏玛时期及此前《德国民法典》的离婚扶养制度，主要以过错、损害赔偿、既有生活地位的维持为逻辑基础；1938 年纳粹婚姻法则将婚姻更明确地定义为服务于所谓”民族共同体”的制度，由此引入了无过错离婚、衡平裁量、离婚后持续性经济联系等新因素。在分析这些制度之前，必须首先明确一个历史阅读上的基本警告：文章中涉及的”种族价值”“民族共同体”“有生物学价值的子女”等概念，均属于纳粹法律意识形态的组成部分。对制度技术运作的分析，不应被误解为对纳粹法在规范意义上的肯定；某些看起来更”灵活”或更”现代”的技术改革，不能脱离其政治语境被单独评价。

离婚扶养（alimony）与子女抚养费是不同的制度。其核心问题是：婚姻解除之后，一方是否仍应向另一方提供经济支持，如果需要，其正当性基础是什么，金额如何确定，期限如何设定，以及不履行时如何强制执行。法律必须回答权利基础（是基于过错、基于婚姻曾经存在、基于当前贫困还是基于人力资本损失）、请求权主体资格、金额计算方法、情势变更后的调整机制以及强制执行手段这五个基本问题。整篇文章的论述基本围绕这些问题展开。

婚姻的合同理解与制度理解

全文最重要的一条理论轴线是两种婚姻观的对比。

合同式理解将婚姻视为两人之间形成的一种法律关系，如果其中一方因过错导致关系破裂，则类似于”违约”，无过错方有权获得经济损失的赔偿。其逻辑可以表达为：责任约等于过错加损失；如果没有过错，就缺少赔偿依据。作者认为旧《德国民法典》的离婚扶养制度实际上带有相当强的这种结构。

制度式理解则认为婚姻并不只是两个人交换利益的合同，而是一种社会制度，进入婚姻本身就会产生某些持续的社会义务，即使离婚不是因为某个人”违约”，也可能仍存在扶养义务。其变为：扶养责任不等于单纯的过错赔偿，而是婚姻关系、现实需要、支付能力和公平等多重因素的函数。1938 年改革相对旧法的主要变化之一，正是从前者向后者的移动。

旧《德国民法典》的制度逻辑

过错型扶养的基本结构

1938 年以前制度的核心原则可以压缩为一句话：原则上，只有无过错的离婚配偶才能向有过错的配偶请求扶养。

• 如果一方有错而另一方无错，无过错方可以请求扶养；
• 如果双方都有错，旧法原则上规定双方都没有离婚扶养请求权。

这一点极为重要，因为它说明旧制度的基础不是”你们结过婚，所以离婚后仍然互负一定义务”，而更接近”你错误地导致婚姻破裂，所以你应补偿无过错方”。作者因此将旧法的离婚扶养理解为一种经过特殊改造的损害赔偿请求权。旧法对妻子的目标基本是让她在经济上尽量处于”如果婚姻没有因丈夫的过错而破裂，她本来会处于的状态”，这与合同损害赔偿的经典思想高度相似。用经济学语言可以表达为一个反事实比较：损失等于婚姻若继续时的福利水平减去离婚后的福利水平，法律试图通过扶养将无过错方往反事实状态拉回。

“符合身份地位的生活水平”与冻结基准

旧法规定妻子原则上可以请求”符合其社会地位的生活维持”，但关键在于这个”地位”主要按照离婚时丈夫的地位来确定。例如丈夫离婚时是一个中产阶级医生，离婚后十年变成极其富有的企业家，旧制度下前妻通常不能仅因其后来发财就分享财富增长。这说明法律关心的是”离婚时清算造成了什么损失”，而不是”既然曾是夫妻，两人的经济命运以后仍应部分绑定”。可以将旧法理解为一种”冻结基准”：在离婚时定义一个参考状态，此后扶养的功能主要是维持该状态，而非让领取方与支付方一起参与未来财富增长。因此旧法下的扶养更接近”补偿过去关系破裂造成的损失”，而非”分享未来收入”。

收入抵扣与本金保护

旧法在计算扶养金额时会考虑领取方自身的收入，因为损害赔偿法通常要求避免过度补偿。大致可以表达为：扶养额等于维持适当生活水平所需费用减去领取方自己的可利用收入。不过旧法有一个明显的社会结构前提：对女性是否应就业的判断，取决于婚姻期间夫妻所属社会阶层的生活方式；只有当按照原来的生活状况，妻子就业属于”通常现象”时，才更容易要求她通过劳动养活自己。这反映了当时相当强的阶级和性别角色结构。另一个值得注意的私法问题是：如果妻子自己拥有财产本金，旧法大体上可以要求她使用收益，但通常不会因离婚就要求她消耗本金。其解释仍然遵循损害赔偿逻辑：婚姻存续时她本来也不一定有义务消耗自己的资本本金，如果离婚后反而逼她将本金花掉，就意味着她因为丈夫的过错遭受了新增的财产损失，不应要求离婚受害方通过耗尽资本来弥补对方造成的损害。

性别不对称与动态调整

旧法明显不是现代意义上的完全性别中立。妻子对有过错丈夫请求扶养的规则相对宽泛，但丈夫要向有过错妻子请求扶养，通常必须证明自己无法自行维持生活。旧制度实际上建立在一种性别分工模型之上：丈夫为主要收入提供者，妻子为主要经济依附者。这不是偶然漏洞，而是当时家庭法的社会结构假设。即便如此，旧法也并非简单的固定赔偿。由于扶养的对象是持续生活需要，如果经济状况发生重大改变，法院可以调整扶养数额，扶养本身具有明显的动态性。同时，即使支付方是有过错方，法律也不会将其全部收入强制执行，因为扶养制度首先还必须保障支付方自己维持适当生活的最低资源。这是家庭法和普通债法的区别之一：普通债权人原则上关心的是”你欠我多少钱”，而扶养法还必须考虑”如果执行，会不会让债务人自己无法生存”。

离婚前扶养协议的效力问题

旧德国法院对离婚前夫妻之间达成的扶养协议非常警惕，担心这种合同实际上是在”购买对方同意离婚”。如果婚姻本身被视为一种具有伦理和社会价值的制度，法律就不愿意承认这种”花钱买离婚”的安排，因此某些促进离婚的扶养协议可能被认定违反善良风俗而无效。这展示了一个重要的私法思想：契约自由并非绝对，当合同内容与公共政策或善良风俗发生冲突时，后者可以限制前者。

1938 年改革的制度变化

无过错离婚的引入及其理论后果

1938 年法律最根本的变化是不再把所有离婚都建立在”某一方有错”这一前提上。新法增加了多种所谓客观离婚原因，包括严重精神疾病、精神失常导致共同生活无法恢复、严重传染病、生育能力丧失、长期分居且婚姻已经无可挽回地破裂等。这里必须指出，某些理由——尤其是围绕生育能力和所谓”生物学健康”的规则——直接反映了纳粹种族和优生思想，不能将其简单等同于现代无过错离婚制度。但从法律结构上看，无过错离婚的引入产生了一个旧制度无法处理的理论难题：如果离婚可以在没有任何人过错的情况下发生，那么以过错为前提的扶养制度就失去了基础。旧法是”有扶养即有过错”，而现在出现了”有离婚而无过错”的情形，法律必须建立一种不完全依赖过错的新基础，这正是全文制度演化的核心。

从唯一过错到主要过错

旧法下双方都有错则原则上无扶养；新法规定如果双方都有错但其中一方是主要过错方，仍可以让主要过错方承担扶养责任。这实际上引入了比较过错的思想，类似于侵权法中的 comparative fault，取代了旧法那种”一旦双方都有错就全部归零”的规则。这项改革的诉讼经济学意义非常现实：旧制度会激励双方在离婚诉讼中极端争夺过错认定，因为过错认定直接决定重大经济后果，双方会将大量资源投入搜集对方不忠证据、证明对方虐待、证明自己无过错、隐瞒自己的过错等行为中，形成强烈的寻租和诉讼激励。1938 年法律希望通过”主要过错”而非”绝对纯洁”的规则来减弱这种零和博弈。

从婚姻期间地位到当前情况

这是最值得注意的实体法变化之一。旧法的扶养主要参照婚姻结束时的社会地位，新法则要求扶养应”适合夫妻当前的情况”。这意味着如果支付方后来收入显著增长，领取方原则上可能参与这种改善；反之如果支付方严重衰落，扶养也可能下降。作者因此认为旧法下的扶养近似损害赔偿，而新法下的扶养近似一种关系的延续，离婚不再完全切断双方经济命运。

可以想象两种模型：

• 一种是”清算模型”，婚姻结束相当于企业解散，算清谁欠谁多少钱然后尽可能一次性结束关系；
• 另一种是”持续义务模型”，婚姻法律身份虽然消失，但过去的婚姻仍可能产生未来义务。

1938 年法律相对向第二种方向移动。

妻子就业义务标准的转变

旧法问的是”按照夫妻婚姻期间所属阶层的生活方式，妻子工作是否通常”，新法问的是”根据现在的情况，合理而言是否可以期待妻子参加有收入的劳动”。这是一个从身份标准向能力和现实标准的转变。官方纳粹语言将其解释为劳动也是对”民族共同体”的义务，但从技术上看，它扩大了法院要求领取扶养的一方参与劳动市场的空间。

同等过错与无过错情形下的扶养

旧法下双方同等过错则无扶养；新法规定如果一方确实陷入生活困难，在公平要求下，另一方可能仍需要作出贡献，即使没有”无辜方”存在。其逻辑是需要、支付能力和公平三者的结合可以产生扶养义务。这实际上动摇了”扶养等于对婚姻破裂的赔偿”这一理论。同样，如果婚姻因客观原因被解除而非因一方的法律过错，申请离婚的一方原则上可能要扶养另一方，其逻辑是”是你请求结束这个婚姻，即使你没有错，你也不能完全把经济后果转嫁给另一方”。这是一种因果归责和破裂成本分配的思路，而非道德归咎。

衡平裁量的扩大与”一切取决于法官”

新法大量使用”衡平”“公平”概念，立法者减少了严格公式而给法官更多裁量空间。旧法较接近”结果等于规则的函数（以过错和地位为变量）”，新法更接近”结果等于过错、需要、收入、资产、子女、新配偶、亲属、公平等多重因素的函数”。变量更多，法官权力也更大。作者反复强调”一切取决于法官”，这既意味着个案更灵活、能处理复杂家庭现实、避免僵硬规则导致不公平，也意味着可预测性降低、类似案件可能结果不同、法官个人价值判断变得重要。从法治理论角度看，裁量与可预测性之间通常存在张力。在纳粹体制下这一点尤其值得警惕：”公平”究竟依据什么？并非完全自由主义意义上的个人权利和平等，而可能依据所谓民族利益、种族政策、性别角色、生育政策或”共同体”利益。法条越开放，解释者所处的政治与道德体系就越重要；形式上都是”衡平”，实质价值可能完全不同。

罗尔斯的两个正义原则全被违反了。

扶养权的丧失、再婚终止与死亡后的处理

新法加入了明确的扶养权丧失条款：如果领取人离婚后对支付方实施严重不当行为，或者违背支付方意愿过所谓”有损名誉、不道德”的生活，就可能丧失扶养请求权。后一类标准在今天看来非常危险，因为”不道德生活”本身高度价值判断化，又是一个典型的开放性条款。再婚通常使原扶养权消灭，其制度逻辑是新的婚姻形成新的主要扶养关系，旧配偶不应继续作为主要扶养来源，这说明扶养并不是终身不可改变的”损害赔偿年金”。关于支付方死亡后的处理，如果扶养义务完全等于侵权赔偿，理论上它容易被理解成普通债务从而进入遗产；但如果它是高度人身性的扶养关系，义务就可能因死亡而减弱或终止。1938 年法采取了混合处理：某些扶养义务可以继续影响遗产，但要依据继承人状况和遗产收益公平调整；特别的同等过错情况下的救济性扶养则因义务人死亡而终止。

离婚协议态度的转变

旧法院非常担心扶养协议实质上是在”花钱买离婚”，但 1938 年法明确承认夫妻可以在离婚前约定离婚后的扶养，即使协议促进了甚至使离婚成为可能，也不当然无效；当然如果夫妻虚构离婚事由或协议违反善良风俗，仍可能无效。这反映出法律从”尽量保护婚姻不被解除”部分转向”既然婚姻已经不能维持，就把解除后的经济秩序安排好”。

执行机制与反规避规则

法律权利如果不能执行就只是纸面权利，文章专门用大量篇幅讨论执行问题。从机制设计的角度看，这部分实际上在处理一个经典问题：法律义务一旦确立，债务人就有策略性规避的动机，因此制度必须配套反规避规则以恢复有效责任。

扶养请求权在执行法上享有优先地位。普通债权人不能无限扣押一个人的工资，否则债务人无法生活；但扶养权人可以主张”我靠这笔钱吃饭”，因此法律给予扶养债权优先执行地位，这是债权优先顺序中的典型价值选择。在反规避方面，文章列举了两种典型模式。第一种是工资转移：丈夫与老板约定不将工资付给自己而直接付给第二任妻子，形式上债务人收入为零，前妻似乎无法扣押；法律回应是仍视同工资属于丈夫，可以执行。第二种是劳动价值隐匿：丈夫将自己的企业转给新妻子，自己继续每天经营但宣称没有工资；形式上收入为零，实际上其劳动具有经济价值。新规则允许法院推定这种本应获得报酬的劳动存在合理报酬，即所谓”推定收入”。这与现代家庭法中处理”故意降低收入逃避抚养义务”的方法非常接近。此外，扶养债权在执行中获得优先保护，财产转移情形下第三人也可能承担责任。从现代法律经济学看，这些规则的目标都是降低执行规避的可能性。文章还讨论了所得税问题：当时法律原则上不允许义务人将法定扶养费从应税所得中直接扣除，领取方一般也不将法定扶养算作所得税意义上的普通收入，税制对这笔家庭内部转移采用了特定处理。这说明扶养法律绝不仅仅是”每月给多少钱”的问题，它与执行法、财产法、税法紧密相连。

统计数据的内生性问题

文章给出 1935 至 1937 年的离婚统计，例如 1937 年总离婚 46,786 件，其中丈夫有错 9,156 件、妻子有错 21,437 件、双方有错 16,193 件。表面上妻子被认定为过错方的数量非常高，但作者立即警告不应将司法统计直接当成婚姻行为的真实统计，因为法院记录的数据不是”自然产生”的，它受法律规则本身的影响。经济学上可以表达为：观察到的过错认定等于真实行为加上诉讼策略加上法律激励的总和。由于扶养资格取决于过错认定，夫妻会策略性地塑造诉讼，例如丈夫可能主动承担更多过错以换取妻子放弃扶养或避免妻子承担社会污名。因此司法统计不等于社会现实的直接度量，这是文章中非常值得注意的实证研究方法论警示。

法理分析：激励、保险与制度比较

两种制度下的诉讼激励

如果扶养与过错成正比，那么每一方都有很强动力证明自己无过错而对方有完全过错，结果会出现更多证据调查、更多私人生活揭露、更激烈的诉讼和更高的诉讼成本。如果扶养变为过错、需要、支付能力和公平的多变量函数，那么”证明对方绝对有错”的边际收益下降，但同时产生新的问题：当”公平”变量权重很大时，司法结果的方差上升，当事人更难精确预测判决。旧法可能更僵硬但更可预测，新法可能更灵活但不确定性更大。

现代家庭经济学的补充视角

文章主要使用过错、扶养需要、婚姻制度和公平等概念，但现代家庭法还有一个非常重要的理论维度，即婚姻投资与人力资本损失。例如妻子为照顾孩子十年没有工作，丈夫十年内积累了专业技能、职业经验、社会网络和高工资，离婚后双方人力资本出现巨大差距，而这并不一定是因为丈夫”有错”，而是婚姻中的分工造成了长期收入能力差异。现代经济分析可能主张扶养近似于对婚姻期间专门化分工所形成的人力资本损失的补偿，这比单纯的”谁有错”理论更容易解释现代离婚扶养制度。用一个简化模型来说：假设婚前双方收入能力均为 50，结婚后决定专业化，丈夫继续全职工作使收入能力升至 120，妻子承担家务和照顾孩子使市场收入能力降至 10。婚姻存续时家庭总产出可能因此提高，但离婚后丈夫保留 120 的人力资本，妻子只能得到 10。如果法律简单说”双方没有过错所以谁也不欠谁钱”，那么婚姻专业化产生的成本全部落到妻子身上。这是文章没有充分发展的一个现代视角。

制度变化的整体描述

用法律经济学的语言重新描述，整篇文章呈现的制度变化是从”基于过错的损害赔偿制度”逐渐转向”基于需要的关系性扶养制度”，但又没有完全摆脱过错。旧制度的核心是近似过错损害赔偿，1938 年制度则是婚姻持续义务、公平与过错的混合。离婚不再必须基于过错，双方都有错时主要过错方可能承担扶养，同等过错下困难方可能获得公平性扶养，无过错离婚也可产生扶养责任。金额标准从原有社会地位转向当前现实情况，对未来经济变化的参与程度增强，女性就业判断从阶层习惯转向当前合理期待，法官裁量显著扩大，执行中的反规避机制也进一步加强。

方法论警示：法律技术与政治意识形态的区分

不应混淆的两个层面

Mankiewicz 多次对某些改革给予正面评价，尤其赞赏公平裁量、双方有错时仍可能扶养、减少离婚诉讼恶斗、反逃避执行机制等。但必须将其判断拆成两个层面。第一层是法律技术判断，例如”故意把工资转给新妻子来逃避扶养不应成功”，这是一个技术问题，今天也很容易理解和接受。第二层是制度价值判断，例如”婚姻是为民族共同体和种族繁衍服务”，这是纳粹意识形态。两者不能混为一谈。读历史法律文本时不应做这样的推理：纳粹法律里出现了某个今天也有的制度，所以这个制度本身是纳粹性质的——这是错误的。也不应反过来：某个技术规则看起来合理，所以整个法律体系合理——同样错误。应当区分法律技术与政治意识形态，同时研究两者在何处发生连接。

无过错离婚与司法裁量的规范基础差异

现代自由主义家庭法中存在无过错离婚，纳粹德国也扩大了不完全基于过错的离婚，但二者的规范基础完全不同。现代自由主义可能主张国家不应强迫两个已经无法共同生活的成年人继续婚姻，纳粹法的论证则可能是如果婚姻已经不能实现民族、生育或共同体功能就没有继续保护的理由。形式上都是无过错离婚，规范基础上个人自主与民族共同体完全不同。同样，现代法也大量使用衡平因素，但自由主义法治中的裁量理论上受到基本人权、平等原则、正当程序、反歧视原则和上诉审查的约束；威权体制中的”公平”则可能由政治意识形态定义。因此不能只看法条里有没有”公平”两个字，必须追问：公平究竟依据什么规范体系？

婚姻定义的三重递进

全文有一个隐含的法理命题。如果认为婚姻是合同，那么离婚后最自然的问题就是谁违约、损失多少。如果认为婚姻是身份或制度，那么离婚后的问题变成这种曾经存在的身份关系是否仍然产生持续义务。如果进一步认为婚姻是国家工具，那么问题变成什么样的婚姻值得国家保护、什么样的婚姻符合国家的人口种族或社会政策。第三步正是纳粹婚姻法最危险的地方：它将私人亲密关系的价值系统性地从个人人格、平等和自主中抽离，转化为国家定义的集体目标。

结论

旧德国民法的答案更接近”婚姻解体以后对经济后果进行一种基于过错的私人法清算”；1938 年法的答案则更接近”婚姻即使解体，其经济义务仍可能根据过错、现实需要和公平持续存在，但这种制度被嵌入了纳粹关于民族、生育和种族的国家主义目标”。这篇文章最有价值的读法是看清同一个法律技术——扶养、衡平、无过错离婚、司法裁量——可以被完全不同的政治哲学所支撑。真正理解法律，必须同时分析条文结构、激励机制和它背后的规范理论。文章表面讲的是赡养费，实际上讲的是一个更大的问题：婚姻的目的究竟是什么。对这个问题的回答，决定了什么时候允许离婚、离婚后谁欠谁钱、金额根据过去还是未来计算、贫困是否比过错更重要、国家可以在多大程度上干预私人家庭。